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第22章 民事执行救济制度(5)
一、民事执行救济制度改革概述
（一）我国民事执行救济现状
民事执行是当事人借助国家公权利，实现其经法律确认的特定的私法上的权利义务关系而形成的制度。当执行人员在行使公权力时，因现有执行机制的缺憾而易造成执行错误或执行不当，以及因其他各种主、客观原因而引起的执行错误及执行不当时，需要完善这种保障机制及纠正已发生或业已造成损害的不当行为。以往，我国执行程序设计者很少顾及执行救济程序，执行人员也很少考虑执行救济。在我国的民事执行立法中，执行救济放在一个几乎令人忽略的位置。民事诉讼法仅用了一个条文规定了我国的执行异议，这与执行救济在民事执行法上的地位很不相称。民事执行救济立法上的缺憾，给我国还不完善的民事执行法律制度带来了极大的负面影响，实体救济与程序救济不分，使执行机关、执行员在实践中无所适从。
1.实体救济与程序救济界限不明
我国民事诉讼法规定了两种执行救济制度，一是执行异议，二是执行回转。从内容上看，这两种执行救济制度都属于实体上的救济，但民事诉讼法却规定以程序救济的方法实施，导致了适用上的困难，影响了其应有效果的发挥。在执行中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，完善的执行救济制度，必须全面考虑权利主体可能受侵害情况，区别对待程序上的损害和实体上的损害，事先规定完善的救济途径。
2.程序上的执行救济制度缺失
我国民事诉讼法对于程序上违法、不当的执行行为没有相应的矫正方法，不能保护执行当事人在执行程序上的合法权益。而目前我们所面临的“执行乱”问题，许多就是由于执行程序上的不当或错误引起的。据最高人民法院统计，在全国监督执行案件中，属主诉执行法院、执行员违法执行程序的“乱执行”问题的案件占72%。如对不应受理的执行案件予以受理，对不应执行的财产采取执行措施，忽视一般保证人的先诉抗辩权，对其直接执行，等等。执行当事人或案外人对于执行机关执行程序上违法或执行不当的行为没有有效的抗衡措施，没有合法的救济途径，这严重影响了执行当事人或案外人程序利益的保护。例如，某直辖市高级人民法院于2001年3月对全市法院系统2000年间的部分中止案件进行了一次检查，被抽查的541件案件中，发现质量较差的案件有93件，占17.19%；差的案件有39件，占7.21%。存在的问题主要有五个方面：财产未处理即裁定中止执行（5件）；中止执行的理由与事实不符（3件）；未等财产有处理结果即裁定中止执行（4件）；主观推断财产无法处理即裁定中止执行（1件）；（5）应当调查而未调查即裁定中止执行（61件）。上述问题都涉及在执行程序中法院违反程序规定或执行行为不当，如不应执行中止、执行终结而违法裁定执行中止、执行终结等，这些行为侵害了执行当事人或利害关系人的合法权益，由于法律没有规定程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人的合法权益无法获得救济。
3.《执行规定》突破了民事诉讼法的规定，其效力较低
案外人提出执行异议的目的是要排除执行机关对执行标的物的执行，而不是中止执行。为了保护案外人的合法权益，《执行规定》将执行异议进一步区分为两种情况：一是案外人提出异议的执行标的物是法律文书制定交付的特定物；二是执行标的物不属于生效法律文书制定交付的特定物。前一种执行异议经审查成立的裁定中止对该标的物的执行，后一种执行异议如果经济审查异议理由成立的，应该停止、结束或撤销对该标的物的执行。《执行规定》的规定显然更为合理，更符合执行救济制度保障第三人权益的价值取向，然而《执行规定》作为最高人民法院的司法解释，它突破了民事诉讼法这一基本法律规定，其效力较低。
4.用执行监督代替执行救济
《民事诉讼法》和《适用意见》对执行监督未作明确规定，《执行规定》第一次以规范的形式把上级法院的执行监督职能予以明确，执行当事人因执行中的错误而受侵害时获得救济的唯一途径就是向上级法院提出申诉，使上级法院提起执行监督程序，纠正违法行为。《执行规定》
从第129条至第136条用8个条文规定了执行监督，涉及滥用执行权和怠于行使执行权等，在客观上起到了保护当事人合法权益的作用。
但是，当事人向上级法院反映情况，要求上级法院行使执行监督权，以保护自己的合法权益，是公民享有申诉权的一种表现形式，不是执行程序专有的救济方法。对于当事人的申诉，上级法院是否受理，如何处理，要受许多因素的影响。因此，这仍是一种行政的、非规范性的处理办法。当事人反映情况后，是否会得到处理，以及在多大程度上得到处理，当事人无能为力。为此，加强执行监督在客观上有利于当事人的合法权益，但要有效地保护当事人的合法权利，还需要加强民事执行救济制度的建设，为当事人提供一个规范、有效的解决争议的途径。
5.对执行机关的执行行为缺乏外部监督机制
我国民事执行救济制度存在一些制度性缺陷，如执行机关的执行行为缺乏外部监督机制。根据最高人民法院的司法解释，国家专门的法律监督机关也不能监督民事执行工作，更不用说其他途径的监督了。
但是，没有监督容易导致权力滥用而产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信。
6.执行救济程序与审判监督程序相混淆
执行救济是执行当事人、案外人因不合法、不恰当的执行行为受到侵害时，按照一定程序对受害人给予保护的方法。审判监督程序是对已经生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或可能有错误，而进行再次审理的程序。两者的目的、作用、内容各不相同，不能混淆。案外人寻求执行救济，只能限于因法院的执行行为受到侵害；因执行依据有错误给第三人造成损害的，不是执行行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉请求保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人自称所受到的损害不是执行行为造成的。然而，《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理，决定中止执行，便要对执行依据进行审查以决定是否再审；如果经审查认为执行依据确有错误并决定再审，便是异议理由真实；如果审查后认为执行依据无误，便是异议理由不真实。这一规定违背了执行救济理论，无从指导司法实践。
（二）民事执行救济制度在立法上的缺陷
我国《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”分析该条法律规定，可以发现，立法上关于执行救济制度的规定存在很多漏洞，没有形成系统、严密的救济体系。
1.执行异议法定审查程序在实践中无法操作，执行救济权得不到保障
从上述法律规定看出，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。但是，“法定程序”的具体内容是什么，并没有明确规定，致使这一条文形同虚设，没有实际意义。《执行规定》第76条规定：“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民事诉讼法第208条规定进行审查。”《执行规定》仍然没有明确“法定程序”的具体内容。我们知道，执行救济权的实现，必须有相应的程序保障机制，如果允许案外人提出异议，而没有严格规范的程序对执行机构行使执行救济权进行监督，造成了以下的后果：案外人执行救济权利无法获得保障；执行员审查执行异议无法定程序可依，易产生错案；易造成执行人员恣意妄为，蓄意滥用程序而办错案。
2.执行救济方法不完善，影响执行救济功能的发挥
我国民事执行救济制度，没有对程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分。民事执行救济包括程序性救济和实体性救济两种制度。程序性救济是对违法或不当实施的执行行为产生危害而提出的救济；实体性救济是针对执行名义本身存在私权纠纷而提出的救济。在执行中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，完善的执行救济制度，必须全面考虑权利主体可能受侵害情况，区别对待程序上的损害和实体上的损害，事先规定完善的救济途径。科学的执行救济制度，不但要求救济措施齐全，而且要求救济措施科学。对救济措施不加区分，尤其是不分实体上的救济和程序上的救济，不能适应实践的需要。我国《民事诉讼法》规定了两种执行救济制度，一是执行异议，二是执行回转。从内容上看，这两种执行救济制度都属于实体上的救济，而没有规定程序上的救济方法。
实体上的执行救济方法，应有与之相配套的执行救济程序，实体权利救济是权利人主张私权，就执行名义提出不同主张，对私权纠纷的审查应由专门的诉讼程序进行，由专门的审理机关行使审查权。如果法律只规定实体上的救济方法，而没有与之相配套的处理程序，权利人的实体权利就无法得以保护，实体权利救济就是一句空话。我国现行民事诉讼法规定的执行异议，属于实体上的救济方法，但与之配套的是对程序上的执行救济处理程序，即救济所采用的是对程序性救济的处理方法，对救济审查的机关是执行机关，使权利人对执行名义提出的私权纠纷没有相应的救济程序保障，我国执行异议制度在实践中很难发挥其应有的作用。
3.司法公正价值无法现实地实现
我国立法确立执行异议制度的目的是实现司法公正，但是立法上关于执行异议简略而矛盾的规定，给司法带来太多的任意性，造成了随意决定执行异议的审查方式，忽视当事人或案外人作为诉讼主体应有的诉讼权利保障的司法现象，严重损害了司法公正。如在实践中主要由执行员一人负责审查与处理执行异议，案情复杂的可以组成合议庭进行。审查一般采取书面形式，也可以召集利害关系人参加简易的听证，具体选择何种方式由执行员决定。是否决定报请院长中止执行，一般都由执行员一人决定。如果执行员认为没必要请示院长批准中止执行，或者为了追求结案率及其他目的不想中止执行，那么他可以自行决定继续执行。执行员在没有任何监督制约的情况下就做出是否继续执行的决定，以及在缺乏系统法律知识的情况下就对异议又做出判断。
这种操作方式具有极大的随意性和片面性，缺乏必要的司法监督，有失公正，发生执行错误在所难免。
4.对案外人执行异议的审查违背诉权的基本原理及审判权与执行权分立的原则
执行员有权对执行异议进行最终审查，意味着不经审判程序就可以确定当事人之间的实体权利义务关系，这显然是违背法理的。其一，这在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行言辞辩论和平等对话的权利，违背了诉权的基本理论，既不能体现程序公正，又不利于保护案外人的合法实体权益。其二，只有审判机关才有权对当事人争议的民事权利义务关系做出裁判。而执行异议的内容涉及到案外人与债权人、债务人之间实体权利义务的争议，该争议应由专门的程序加以解决，即审判程序才能保证案外人的合法权利不受侵犯。执行员不具有审判主体资格，执行机关与审判机关根据各自的职权行使职能，完成任务。执行机关的职能是实现法院做出的确定的裁判，它通过各种执行措施，强制债务人履行义务，实现债权人的债权。
5.案外人、被执行人无权提起诉讼与诉权原理相冲突
根据我国《民事诉讼法》规定，案外人或被执行人无权提出异议之诉。从诉权角度看，我国执行救济制度剥夺了案外人和被执行人提起诉讼的权利。在审判程序中，当事人行使诉权保护自身的合法权益，又运用诉权监督制约法院行使审判权；在执行程序中，诉权发挥着同样的作用，既保障当事人的合法权益，又监督制约执行机关的执行行为。执行异议实质上属于实体上的救济方法，是一种实体诉权的表现形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间物权或债权的对抗。实践中，案外人的执行异议是向执行员提出的，由执行员进行审查，案外人不能通过诉讼的方式保护其实体权利，即没有赋予案外人以独立、完整的诉权，忽略案外人的实体权利和程序权利，也就从根本上削弱和限制了执行异议制度功能的发挥。我国现行执行救济，只规定了案外人异议制度，而没有规定对被执行人实体救济措施，即没有设立被执行人实体权利受到侵害的相应救济方法。因此，被执行人的实体权力在执行中受到侵害，其也无法行使诉权来保护自己的合法权利。案外人和被执行人诉权得不到保障，诉权理论在执行中遭到破坏，他们的合法权益得不到保障，执行机关的执行行为无从制约。
6.以审判监督程序代替执行救济与程序公正原理相冲突