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第23章 民事执行救济制度(6)
二、民事执行救济制度改革与立法完善应考量的因素
（一）民事执行制度改革与立法的关系
法律制度与其他社会制度一样，是在修改与变革中不断完善的，没有改革就不会有进步。但是，法律制度又必须保持一定的稳定性，才能发挥其指引人们行为的作用，才能确保法律制度的权威性。因而立法与改革具有对立统一关系。一方面，改革推动立法。改革发展到一定阶段，必然引起法律制度的重大变革。而且经改革推动的立法能够总结实践经验，使那些经实践证明行之有效的改革措施上升为法律规定，从而不断丰富法律制度的内容，提高法律制度的科学性与社会适应性。
另一方面，立法为改革指明方向。经改革推动的立法能够反映时代的要求，能够吸纳成熟的理念，因而具有较长的预见性，从而为进一步的改革指明方向，不断提升法律制度的科学性。总之，立法与改革统一在法律制度的科学化进程之中。民事执行立法同样对执行改革具有指引作用。通过立法确立更为科学完善的执行制度，如建立合理的执行权运行与监督机制，并以此确立执行工作管理体制，规范执行方式方法，确立民事执行基本原则。民事执行的基本原则、基本制度，将指引民事执行改革向纵深发展，推进民事执行的科学化与现代化。
（二）民事执行救济制度改革对民事执行制度改革的影响
民事执行制度改革是针对民事执行制度运行中所产生的问题而展开的，其中执行救济制度改革是民事执行制度改革之一部分，改革的目的是为了构建适合现实需要的执行救济制度，弥补现行执行救济制度的缺陷。因此，执行救济制度的完善是执行制度改革不可或缺的内容，研讨民事执行救济制度，要紧密结合我国的现实情况展开。执行救济制度改革对执行制度改革带来重要影响：
（1）执行制度改革的主题是“公正与效率”，执行救济制度的完善与改进是实现公正与效率的客观要求。效率是执行制度的价值之一。
执行工作的性质决定了执行措施必须迅速及时，执行机构依据执行根据对当事人的权利归属进行执行，但由于经济法律关系的复杂性，执行行为可能会侵害当事人或案外人合法权益，即执行工作所追求的效率与公正地保护当事人及案外人合法权益之间存有冲突，执行瑕疵就是这种冲突的表现。执行瑕疵造成当事人或案外人合法权益受到侵害。
如果没有执行救济制度，执行工作所实现的效率只能是以牺牲公正为代价的效率。建立完善的执行救济制度，才能在执行程序中，保障公正与效率的实现。
（2）执行制度改革的目标是要在司法制度中占据应有的地位，执行救济制度的完善为实现该目标奠定了基础。民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施，以及实现债权人权利的重要任务，对上它承接民事诉讼的目的和任务，对下它运载民事执行的目的和任务，它将民事诉讼和民事执行的目的、任务贯彻在执行过程中，因此，民事执行制度在民事司法制度中占据重要地位。而民事执行制度的缺憾动摇了它在司法制度中的地位，执行制度的改革就是要改变民事执行的软弱无力，改变其先天不足、后天又“营养不良”的现象，树立司法权威。执行制度改革的诸项内容都将以是否实现债权人权利为检验改革是否成功的标准，而执行救济制度的完善为实现债权人权利，纠正违法或不当执行行为提供了保障机制，是执行制度改革深化的保证。
（3）民事执行制度改革促使民事执行制度的法制化，即民事执行需要实体法和程序法的保障。民事执行救济制度兼具实体权利和程序权利保护，因此民事执行救济制度的完善能够促进执行制度的法制化。
（三）民事执行救济立法完善应考量的因素
1.体现民事执行程序公正与效率价值
我国立法确立民事执行救济制度的目的是实现公正与效率，防止在公权力介入私权领域时可能对私权领域造成的侵害，以平衡各方的利益，从而体现程序公正性。执行当事人或第三人因民事执行行为违法或不当侵害而受损害时，有权受到法律的保护，应获得相应的救济。
根据执行救济的内容，针对程序权利或实体权利受到侵害，分别采取不同的救济手段，科学配置有限的司法资源，对不同性质的问题采取不同的处理方法，从而节约司法成本，实现执行效益的最大化，以保证民事执行的公正和效率。
2.保护当事人诉权在执行程序中的行使
在审判程序中，当事人行使诉权保护自身的合法权益，又运用诉权监督制约法院行使审判权；在执行程序中，诉权发挥着同样的作用，既保障当事人的合法权益，又监督制约执行机关的执行行为。当事人或第三人在执行程序中提起程序救济或实体救济，运用诉权保护自身的合法权益，并监督制约执行机关行使执行权，如执行异议之诉就是执行异议人与申请执行人、被执行人之间物权或债权的对抗。因而只有给予他们完整、独立的诉权，通过提出异议，行使诉权，才能保护其合法权利不受侵害，真正发挥执行异议制度的功能。
3.保护债务人和第三人的合法权利
民事执行的核心是实现债权人的权利，但我们也不能忽略债务人、第三人应有的地位。债务人、第三人的地位保护应该与社会保障措施联系起来加以考虑。在民事执行法中，应该规定债务人、第三人异议、抗辩的权利，债务人、第三人权利救济的程序及措施，债务人社会保护标准及方法，债务人财产流失的禁止等等，从而使民事执行制度更加符合现代国家法治化的基本要求，即保护基本的生命、健康权，使这种权利无论在任何情况下都不被违法地剥夺。
4.民事执行救济制度与民事执行制度及其他法律制度的相互配合
执行救济制度是民事执行法中的一项程序制度，同时，在某些救济方式中采用的是普通民事诉讼方式。因此，从民事程序制度整体对执行救济制度进行考察，就会发现民事执行法中的一些制度和民事诉讼中的一些制度都对执行救济有着深刻的影响。例如，执行机构的设置会影响救济审查权的配置；执行依据范围的大小会影响执行救济的范围。另外，民事诉讼的一些制度也会影响执行救济程序的运行，如诉讼程序的选择，举证责任的分配制度等等。因此，民事执行救济制度应当与其他法律制度相互配合与协调，才能充分发挥救济的作用。
5.程序法与实体法的协调与统一
执行救济程序是实体法与程序法结合的非常紧密的领域，执行措施的采取以实体法为前提，并导致实体法上的后果。因此，民事执行救济立法必须高度注意实体法与程序法的协调和统一。救济在本质上是一种权利，它的产生必须以原有的实体权利为基础，只有当原有的实体权利受到侵害，发生纠纷、冲突时，救济才能产生。从民事执行程序的含义来分析，它是实现债权人权利的程序，而债权涉及的是民事实体权利的范畴，如果债权不发生争议，就不会与程序打交道，但是市场经济中权益纷争不可避免，且大量存在，使实体权利与程序权利相交、融合、碰撞，两者之间的协调与统一，以最终实现实体利益和程序利益。民事执行救济是在当事人或利害关系人的权利受到侵害或无法行使时，国家为其提供的一种补救措施，即通过执行救济程序，保护当事人或利害关系人的实体权利和程序权利。因此，民事执行救济立法应在注重程序法与实体法结合、协调的基础上，通过实体与程序的救济手段，才能发挥其救济功能。
三、完善我国民事执行救济制度的设想
民事执行救济制度的设立是市场经济发展的必然，但由于立法在民事执行救济程序保障机制上的缺陷，导致立法的目的难以实现。如何使其发展更趋科学、合理，真正达到保护执行当事人或利害关系人的合法权益的目的，笔者试提出以下几方面设想：
（一）在立法上采取执行救济集中规定的立法方式
由于我国正处于市场经济建立与发展的阶段，这个阶段经济领域内的新情况、新问题不断涌现，具有开放性、包容性的集中型立法例，即以德国法为代表的集中型立法例能够适应我国经济及司法事件不断发展的需要，适合我们借鉴。因此，在民事执行法典中以独立章节或独立条文规定执行救济的各项制度。
（二）重新审视民事执行救济制度的程序价值
考察我国民事执行救济制度，实体救济与程序救济不分，救济方法不完善等，究其原因，除了理论认识上的不足外，很重要的是对执行目的认识上的偏差，即执行目的侧重于维护公法秩序，将保护当事人合法权益放在次要的位置，结果是片面追求民事执行的工具性价值，而没有同时建立起相应的程序保障制度以维护执行的公正，最终导致执行救济制度的萎缩和对执行当事人和案外人的合法权益的损害。民事执行救济制度的设计的出发点是对可能损害执行当事人或案外人合法权益的救济。损害执行当事人或案外人这一危险性的客观存在，威胁着执行本身的公正价值。消除因执行损害执行当事人或案外人利益的可能性必然是执行程序价值的内在追求。而最直接的办法就是完善当事人提出救济的权利，防止执行可能损害执行当事人或案外人权益是执行救济制度的起点和目的，体现了执行程序公正的要求。因此，民事执行救济制度的程序价值的中心在维护执行当事人或案外人的合法权益。
明确了这一点，就应当赋予执行当事人或案外人提出救济的权利，并给予充分的程序保障。
（三）分立设置执行裁决机构和执行机构
执行救济权由何种机构行使，与执行体制的模式有密切关系，执行权的性质决定执行体制的模式。依据现行的执行机构模式，我国的执行工作是由法院的执行庭来负责的，执行人员既是具体执行事务的实施者，又是执行异议的裁决者，这样的运作方式颇受非议，因为它违背了“任何人不得担任自己事务的法官”这一基本的司法中立原则。
在执行制度的改革中，执行机构的改革也随之展开，最高人民法院主张执行局的机构模式，因此在实践中，各级人民法院正在逐步改组执行机构，成立执行局。在执行局的内部设立执行裁决庭和执行工作部两个部门。由于最高人民法院的特殊地位，这种观点和实践已成为目前国内关于执行机构设置的主流观点。但执行救济程序涉及执行裁判权的行使问题，我国执行改革所倡导的执行局机构是实行统一领导和统一管理的行政化机构。这样，把行使司法权的执行裁判机构置于其内部显然违背司法权运行的基本规律。虽然某些民事执行行为带有一定的行政行为的特性，但民事执行行为的本质属性仍是司法行为。执行机关的设置应与执行权的属性相适应，即以执行权的性质作为执行机关设置的依据，根据执行权的性质将不同的执行权赋予不同的机关。
执行救济就其内容分为实体救济和程序救济，对此应根据救济的内容而由不同的机构行使救济权。程序上的执行救济由执行机构实施，实体上的执行救济由执行法院进行。审理异议之诉案件的组织，是执行法院的民事审判庭，适用民事诉讼程序进行审理。
从保障公正角度而言，应把执行救济的最终裁判权交给审判部门行使，许多国家和地区立法将执行裁判权交由审判部门，并在实践中证明该制度设计的合理性。因此，笔者建议，另行在各级人民法院中设立执行裁判庭，专司执行救济的裁判权。执行裁判庭属于人民法院内部的审判庭，而不属于执行机构。
（四）取消现行执行异议，赋予当事人及案外人程序救济权
价值重心的不确定，导致现行立法中不注重保障当事人及案外人的程序救济权，其结果是侵害了当事人或案外人的合法权益。民事执行的目的是实现债权人的权利，但因违法或不当执行行为产生危害，立法上又没有规定相应的保护方法，让当事人及案外人获得程序上的救济，民事执行的目的就不可能实现。现行的执行异议制度明显违背了民事执行价值。虽然《民事诉讼法》规定案外人可以提出异议，但由执行员处理案外人提出的实体异议，这是执行救济权被弱化的结果。
让当事人及案外人获得程序上救济的权利，保障当事人及案外人的权利，需要许多程序制度合理的设计，把公正与效率等价值体现于其中。考虑到我国民事诉讼法没有规定当事人及案外人的程序救济权，因此健全并完善对当事人及案外人的程序保障措施极为必要，应赋予当事人及案外人程序异议权。如程序上的救济方法，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本有执行抗告与执行异议两种形式，我国台湾地区有申请和申明异议两种。基于现行的执行异议制度存在的缺陷，应对其进行改造，将其定位于程序上的执行救济，以符合程序救济理论与实务的要求。
我国在程序上的执行救济可采用提出异议的方法，执行当事人或案外人的合法权益因执行机关违法执行或不当执行行为受到损害时，有权提出执行异议。具体内容包括以下几个方面：
1.提出执行异议的主体