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第21章 民事执行救济制度(4)
2.经审查异议不成立的，裁定驳回
案外人提出异议的事实和理由经审查后不能成立，或证据理由不充分的，人民法院应裁定驳回异议。《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第257条规定，对案外人异议不成立的以通知驳回。当事人异议属于实体方面的异议，应当通过判决形式解决，用通知形式驳回不严肃、不慎重。由于对通知既不能申请复议，也不能上诉，不利于保护当事人的合法权益，《执行规定》将以通知驳回改为用裁定驳回。
3.经审查理由成立的，作出处理
经审查理由成立的，由院长批准中止或停止执行，并作以下处理：
（1）案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人异议成立的，执行机关应报院长批准，裁定中止执行生效法律文书的该项内容。并告知案外人有权提起诉讼，按审判监督程序对原来的案件进行再审。如果经审查法律文书确有错误，据以执行的法律文书是上级人民法院作出的，应报请上级法院批准决定对法律文书中止执行。（2）案外人提出的标的物不属于生效法律文书指定交付的特定物，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人，但不得停止对该法律文书的执行。如财产已经拍卖或变卖，应将所得价金交还案外人。
如果执行的财产是上级法院在审理过程中保全的财产，遇有前述情形的，需报上级人民法院批准。最终由上级法院作出查封、扣押的裁定。
如拍卖、变卖的财产是不动产的，应撤销拍卖、变卖措施，将原物返还案外人，因错误执行而给案外人造成损失的，还应当予以赔偿。
如果案外人是对其他机关制作的执行根据的法律文书提出异议，例如，对仲裁机构制作的仲裁裁决有异议，执行人员可以直接报院长批准，中止执行，并将案外人的执行异议分别提交有关制作单位审查处理。
4.解除查封、扣押措施或继续执行
对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以结束查封、扣押措施，申请执行人确实提供有效担保的，可以继续执行。应提供担保而接触查封扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。
5.进行再审
对发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。对需要再审的案件，应做出中止执行的裁定。在再审中应通知案外人参加诉讼，案外人也有权申请参加诉讼。在审理过程中，人民法院应另行组成合议庭，对案件进行全面审理，公正地做出裁判。若审理后，认为案外人的异议理由不能成立的，人民法院应当恢复执行程序，用书面通知驳回案外人的异议；反之，则变更裁决。
从理论分类的角度看，我国执行异议与大陆法系国家的执行异议存在很大差异，并有明显的不合理性。民事执行救济包括程序性救济和实体性救济两种制度。程序性救济是对违法实施的执行行为产生危害而提出的救济；实体性救济是针对执行名义本身存在私权纠纷而提出的救济。在前述大陆法系国家都存在这两种救济。我国的执行异议，从字面上分析，其是对执行标的主张实体权利，似为实体性执行救济。同大陆法系国家的实体性执行救济相比，它由案外利害关系人提起，更接近于其中的第三人异议之诉。从司法实践看，我国“执行异议既用于排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法或程序；”提出执行异议，并不能直接引起通常的诉讼程序；对其处理的结果不是使用判决而是使用裁定等情形来看，其又似为程序性救济。此种制度完全打破了基于效率公正的大陆法系主要国家对执行救济制度在立法上的分类，混淆了程序救济与实体救济的理论界限。
二、执行回转
（一）执行回转的含义
执行回转是指在执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销，执行机关依当事人请求或依职权责令一方当事人将执行所得的利益退还给原来被执行人。
（二）执行回转的原因
执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的权利得以实现，执行程序即告终结，不会产生回转问题。但在特殊情况下，执行回转的情况也有发生。在司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种：
（1）人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或二审法院的终审判决所撤销。
（2）人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本法院或者上级人民法院审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更。
（3）据以执行的法律文书被其他有关机关撤销或变更的。例如，公证机关撤销其所作的赋予强制执行效力的债权文书。
（三）执行回转的条件
我国《民事诉讼法》第214条和《执行规定》第109条对执行回转的条件作了规定。执行回转必须具备以下条件：
（1）执行程序已进行完毕。即执行根据的内容已执行，执行权利人已获得了全部财产。
（2）执行根据被依法撤销或变更。撤销是原执行根据已完全丧失效力，变更是指原执行根据的内容已被改变。
（3）由当事人申请或执行机关依职权决定。当事人依据执行回转的原因，可以请求法院执行回转，执行机关被动地决定执行回转；执行机关依职权决定是指执行机关主动地决定执行回转。
（4）根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。
三、执行监督的含义与特点
（一）执行监督的含义
执行监督是指执行程序中，上级人民法院发现下级人民法院的具体执行行为错误，或者据以执行的生效法律文书有错误时，指令下级人民法院予以纠正，或直接由上级人民法院依法纠正其错误的制度。
我国民事诉讼法只对审判监督作了规定，即审判监督程序，而对执行监督没有规定。为了弥补立法的缺陷，最高人民法院在《执行规定》
中对执行监督作了规定。其内容包括以下几个方面：（1）下级法院的裁定、决定、通知或具体执行行为有错误的。下级法院的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。下级法院收到上级法院的指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误，可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。上级法院认为请求复议的理由不成立的，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。
（2）怠于作出不予执行裁定的。上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由，应当依法作出不予执行裁定而不制作的，可以责令下级法院在指定时限内作出裁定，必要时可直接裁定不予执行。
（3）不能按期执结，怠于作出裁定、决定、通知，或怠于实施具体执行行为的。上级法院发现下级法院的执行案件（包括受委托执行的案件）在规定的期限内未能执行结案的，应作出裁定、决定、通知而不制作，或应依法实施具体执行行为而不实施的，应当督促下级法院限期执行，及时作出一个裁定的法律文书，或采取相应措施。对下级法院长期未能执行结案的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本法院或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。
（4）发现执行依据确有错误的。上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按审判监督程序处理。
（5）申请复查期间暂缓执行的。上级法院在申诉案件复查期间，决定对生效法律文书暂缓执行的，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机关。
（6）不执行上级法院命令的责任。下级法院不按照上级法院的裁定、决定或停止执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。
（二）执行监督的特点
从上述执行监督的有关规定来看，现行执行监督具有以下特点：
（1）执行监督主体的垂直性。即该执行监督是人民法院内部自上而下的垂直监督。
（2）执行监督的措施具有强制性。即对上级人民法院纠错的裁定、决定和通知，下级法院必须遵照执行；否则，应负相应的责任。
（3）执行监督措施具有纠错性。即纠正下级法院的执行错误，是上级法院执行监督的归宿点。
（4）执行监督的对象具有广泛性。执行监督的对象既包括人民法院实施的具体执行行为和执行措施，也包括人民法院据以执行的生效法律文书；既包括人民法院在执行中滥用执行权和执行权行使不当的执行行为，也包括人民法院怠于行使职权的消极不作为。
四、执行救济与执行申诉、执行监督的关系
（一）执行救济与执行申诉
执行救济从其内容上可划分为对程序权利的救济和对实体权利的救济。现行民事执行法律制度没有规定对程序上的违法或不当的执行行为的矫正方法。执行当事人或利害关系人因强制执行行为遭致权利受侵害时，法律没有明文规定可救济的途径。实践中采用执行申诉方式，即启动执行监督程序来维护执行当事人的权利，但因执行申诉不是法定的救济途径，并不必然引起执行监督程序，且执行监督过程体现在法院系统内部，体现在法院与法院之间，当事人无从参与。实践中，当事人的申诉能否得到处理，在客观上要受到上下级法院的关系、分管领导的重视程度等诸多因素的影响。因此，这仍只是一种行政的、非规范性的处理问题的办法。故对执行当事人而言，其申请权利保护是处于被动的状态，受侵害的权利是否能得到保护取决于法院是否能够启动执行监督程序。实践中，只有在领导重视，并做出批示的情况下，才可能按照《执行规定》的规定进行监督。
执行申诉是当事人享有申诉权的一种表现形式，而执行救济是当事人享有诉权的一种表现形式。本书所指的申诉仅指民事执行中的申诉，即指执行当事人或案外人认为执行机关的执行行为违法或不当，侵害了其合法权益，或者执行依据有错误，向人民法院提出要求，请求行使执行监督权，纠正执行侵权行为或对案件进行重新审理的行为。执行申诉与执行救济是针对民事执行所发生的危害，可能侵害执行当事人或利害关系人的权利所采取的救济手段，从这点来说，两者有相同之处，也有本质上的区别。提起执行救济是当事人享有的诉讼权利，只要符合法定执行救济的条件，就必然引起执行救济程序，而执行申诉是公民依法享有的一项民主权利，执行申诉不能必然引起执行救济程序的发生，仅仅是将侵权的执行行为或有错误的执行依据提供给有执行监督权的国家机关，由他们决定是否进行纠正，是否给予当事人救济。
（二）执行救济与执行监督
有人认为，对执行行为的监督，能起到类似程序上的执行救济作用，对执行依据的监督，能起到类似被执行人异议之诉的功效，在一定程度上弥补了我国执行救济程序中对当事人合法权益保护力度的不足。《执行规定》中的执行监督，涉及执行依据和执行行为，涉及滥用执行权和怠于行使执行权等多方面内容，从这个角度看内容是比较丰富的，而且在客观上也起到了保护执行当事人合法权益的作用，在这个意义上起到了执行救济相类似的作用。但是执行监督与执行救济是两个不同的概念，两者有着根本的区别。
首先，主体不同。执行救济的主体是执行当事人或案外人，而执行监督的主体是人民法院。
其次，监督的表现形式不同。执行救济是当事人的诉权的表现形式，是当事人对法院审判行为和执行行为的监督，这是一种来自外部的监督，是权利对权力的制约；而执行监督是上级法院对下级法院行使监督权，是一种内部的监督，是权力对权力的制约。
再次，性质不同。执行救济是一种以私权制约公权的方式，执行监督程序是公权力的相互制衡。
第四，救济途径不同。执行救济是法律规定的司法救济程序，当事人或案外人提出权利保护的请求，参与法定的救济程序，法院必须按照法定的救济程序处理。而执行监督，是人民法院内部的纠错制度，不是法定的救济程序，当事人不能参与。当事人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院行使执行监督权，上级法院是否启动执行监督程序，受各种因素影响，当事人的权利不能得到保障。
第五，两者发生的时间不同。执行救济一般是在执行程序开始之后、结束之前的任何时间均可提出，因此它具有及时性的特点。执行监督在执行过程中也可以监督，但由于监督机关不像执行当事人或利害关系人那样能够及时发现执行过程中的不当行为，因此实践中的执行监督多为事后监督。
可见，现行执行监督的实施过程体现在法院系统内部的上下级法院之间，是最高人民法院就当前执行实践中存在的问题做出的临时性规定。它并为当事人提供一种法定的救济途径，不能替代执行救济，也无法弥补我国执行救济程序制度的不足；相反，执行监督可能为当事人寻求执行救济带来阻力。因为执行监督不是一种法定的执行救济程序，它的启动没有法律规定，而带有一定的主观、客观因素，执行监督对当事人来说就“无法琢磨”，可以说通过执行监督寻求救济是不太现实的，当事人在执行过程中权利受到侵害，没有程序法的保障，这在实施法治社会的今天是一种“悲哀”。
虽然，执行监督的加强，在客观上有利于保护当事人的合法权益，但要有效地保护当事人的合法权益，还需要加强执行救济制度的建设，为当事人提供一个规范的、有效的解决争议的途径。
（第四节）民事执行救济制度改革与立法完善