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第20章 民事执行救济制度(3)
（3）裁定。提起程序救济，由受理的法院进行裁定，裁定大多由执行法官作出。执行法官经过审查，认为异议有理的，应以裁定撤销原执行行为。
（4）抗告。对执行异议的裁定不服的，日本和我国台湾地区的法律规定可以提出抗告。德国法也规定，对于在强制执行程序中不经言词辩论所为的裁判，可以提出即时抗告（德国《民事诉讼法》第793条）。
抗告可以撤销或变更原裁定，并将原执行处分或程序变更或撤销。
（三）实体上的执行救济
1.实体上的执行救济的含义
实体上的执行救济，是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议，因而请求对争议的实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的救济方法。由于执行机关无权就实体上的权利争议进行判定，因而对该争议需要由审判庭按通常的诉讼程序解决，故此，实体上的执行救济通常称为异议之诉。根据提出救济的主体不同，这种异议之诉一般分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
2.债务人异议之诉
债务人提出的异议之诉，是指债务人对执行名义所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。执行根据虽然依法成立，但其所表现的实体上的请求权不一定存在，例如确定的终局判决是具有既判力的执行根据，但因其成立后债务人履行了规定的义务，则其实体上请求权归于消灭；然而执行根据自身并不当然失去其效力，债权人仍可依据该执行根据申请执行，并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护，在执行程序外，债务人可以请求债权人返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中，允许债务人提起异议之诉，请求排除执行根据的执行力，以资救济。
3.第三人异议之诉
第三人异议之诉，是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利，请求法院以判决宣告不准执行该物。在执行实践中，执行人员了解被执行人财产状况的方法是通过债权人申报、被执行人申报和法院调查，而这些方法都不能避免对债务人所有的财产或第三人与债务人共同所有的财产进行强制执行。然而执行力仅及于债务人，因此，执行标的物仍应以债务人的财产为限，不能将第三人的财产作为执行标的物；如果该财产为债务人和第三人共有，也不能对此进行执行。
（四）债务人异议之诉与第三人异议之诉的区别
债务人异议之诉与第三人异议之诉，都是属于实体上的执行救济方法。但前者是债务人要求排除执行名义的执行力，声明不服的方法；后者是第三人行使排除执行的权利，声明不服的方法。两者有以下区别：（1）异议主体不同。债务人异议之诉只能由债务人对债权人提起；第三人异议之诉既可由第三人对债权人提起，也可由第三人对债务人提起。
（2）异议之诉的目的不同。债务人异议之诉，以排除执行行为，即执行根据的执行力为目的；第三人异议之诉，虽也以排除执行行为为目的，但其要求排除的是特定标的物的执行。
（3）异议之诉提起的理由不同。债务人异议之诉的提起，是因为债务人本身对债权人的请求有异议；第三人异议之诉的提起，是因为第三人就执行标的物享有权利。
（4）对异议之诉理由的限制不同。对债务人可以提起异议之诉，但法律对这种异议理由是有限制的。这个限制的标准一般是异议理由应发生在执行根据成立之后；执行根据为法院判决的，异议理由也可以是发生在口头辩论结束之后。而第三人异议之诉则没有这种限制。
（5）异议之诉的对象不同。债务人异议之诉可以对执行根据所记载的各种请求权提出，包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权；而第三人异议之诉只能对财产权的执行提出，对于作为和不作为请求权不能提起。
（6）判决效力不同。债务人异议之诉，其有理由的判决，就执行根据未实现的部分，可排除执行力，但不能撤销强制执行程序已终结部分；第三人异议之诉，其有理由的判决，只能排除对特定标的物的强制执行，不能排除执行根据的效力的全部或一部。
三、关于异议之诉性质的学说及其评析
（一）异议之诉的诸种学说
关于异议之诉的法律性质，理论上主要有形成之诉、确认之诉、给付之诉和救济之诉四种学说。
1.形成之诉说
该说认为异议之诉的性质为形成诉讼，其理论基础是抽象意义上的执行请求权。依该种理论，执行机关依据有执行效力债权名义所做出的执行行为，是基于公共权力而为的公法行为，其一经作出，便产生法律效力，无论是否错误执行了债务人或第三人的财产。债务人或第三人只有在取得宣告执行行为不合法的法院作判决后，才能使该种执行行为得以撤销。当债务人或第三人财产受错误执行时，其便取得可在诉讼上对抗强制执行的异议权，该异议权的性质为独立的形成权。
债务人或第三人为排除强制执行而提起的异议诉讼的标的，便是这一形成权，而非实体意义上的民事权利，故异议之诉的性质是形成之诉。
2.确认之诉说
关于债务人异议之诉，因主张确认之诉说者立场不同，分为诉讼上确认之诉说与实体上确认之诉说两种。两者大体上都以具体的执行请求权说论据。前者认为，执行名义的执行力，既然随执行名义所载的请求权消灭而消灭，因此，如有执行名义所载请求权消灭的证据，法院可以之为理由而作出确认执行名义执行力消灭的判决。后者认为，法院应作出确认执行名义所载的实体上请求权不存在的判决，该判决之所以导致执行名义的执行力丧失，是因为债务人异议之诉的判决反射至执行机关的结果。
主张第三人异议之诉说的可以分为两说：第一说认为，第三人异议之诉，乃第三人请求法院确认其异议原因之实体法权利存在的诉讼；第二说认为，第三人异议之诉是第三人请求法院确认现行的强制执行为不合法的诉讼。依第一说倡导者兼子一之理论，第三人异议之诉乃在请求确认执行标的物不属于执行债权应获满足的责任财产；如第三人本于其可得妨碍强制执行的权利为起诉的场合，其诉讼乃在请求积极确认其实体权利存在。就第三人对于债权人的关系而言，实质性标的物不属于债权人的财产，不然即是强制执行第三人的权利。所以在法院判决宣示执行标的物不属于债务人所有或执行侵害第三人权利时，执行机关应尊重判决，接受判决的反射效力，从而当然不得为强制执行。
3.给付之诉说
给付之诉理论认为异议之诉的性质为给付诉讼，其也有多种学说。
有学者认为，异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行的给付之诉。有学者认为，异议之诉是请求法院命令债务人返还因执行而得的财产或请求法院命令债权人不得为强制执行之不作为给付之诉。总而言之，该说认为异议之诉，其诉讼标的是原告对债权人的不作为给付请求权之主张。债务人或第三人以此诉讼，既请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在，又请求法院判令债权人不得对其为强制执行。此种诉讼的判决形态与法院通常所为的给付之诉判决成为对照关系，因为通常的给付判决，一面积极确认债权人的给付请求权，同时命令执行机关为执行，但在债务人异议之诉及第三人异议之诉的场合，其给付判决是一面消极确认（否认）债权人的给付请求权，同时命令执行机关撤回执行或禁止执行。
4.救济之诉说
救济之诉理论认为异议之诉的性质为救济诉讼，该种理论以日本三月章为代表。三月章认为，传统的诉讼类型，即形成诉讼、确认诉讼和给付诉讼，均无法从实质上说明异议之诉的法律性质。异议之诉具有确认诉讼与形成诉讼双重性质，其既可以产生确认当事人实体权利存在与否的效能，又可以产生排除或撤销执行机关强制执行行为的效能。从其特征和效果上看，异议之诉和以推翻行政行为为目的行政抗告颇为相似，其本质都在于进行法律上的救济，因此应称之为救济诉讼。就救济诉讼的判决的效力而言，它对当事人之间的实体法律关系有确认性的既判力，对执行机关的强制执行行为有形成性的既判力，可以产生排除强制执行的效力。
（二）对异议之诉学说的评析
根据确认之诉理论，确认判决不具有给付性及执行力，如认为异议之诉为确认之诉，其判决就不具有排除强制执行的效力，但异议之诉，其判决却具有排除强制执行的功能，因而，用确认之诉的理论说明异议之诉的性质，无法自圆其说。确认之诉说认为“法院判决既然宣告债务人或第三人实体权力的存在，那么执行机构自应受判决的反射效力而不得为强制执行”。因确认之诉判决不能获得执行力，故以“反射效力”
赋予确认之诉以执行力，违背了确认之诉的理论，也无法分辨确认之诉与给付之诉的区别，也混淆了确认之诉与给付之诉两种不同性质的诉。
形成之诉说以排除强制执行而提起的异议权为诉讼标的，因而异议之诉的判决效力只及于异议权的存在与否，而不及于产生异议权事实理由的实体法律关系。依据此说，第三人仍可就实体权利再次提起诉讼，则可能造成重复诉讼。
救济之诉说认为，异议之诉兼跨确认诉讼与形成诉讼两方面的功能，即一方面具有确认当事人实体权力存在功能，另一方面具有排除或撤销强制执行行为功能，但该说主张救济之诉同时具有两种诉讼的属性，其诉讼标的不明确。
综上所述，从性质上而言，异议之诉应属于给付之诉，异议之诉的诉讼标的，非以主张确认执行标的物不属于强制执行的责任财产为内容，亦非以确认执行债务人或执行机关的执行不合法为内容，而是以债务人或第三人有排除对执行标的的实体权利为依据，并请求法院判令债权人不准为执行或撤销已为的执行作为给付内容。即债务人或第三人具有排除强制执行的权利，可以请求法院判令不许对执行标的物实施执行，其既判力及于就该执行标的物是否执行而发生的争议。
（第三节）我国民事执行救济与执行监督
我国民事诉讼法没有民事执行救济的概念，也没有系统的民事执行救济制度，但我国民事诉讼法所规定的执行异议、执行回转属于民事执行救济的范畴。
一、执行异议
（一）执行异议的含义
执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的主张权利，而对执行机关的民事执行行为提出不同意见。理论界对执行异议的性质和功能有不同的认识。有的学者认为，案外人对执行标的物主张权利，实际上提起了一个新的独立诉讼。因此，“执行异议完全符合诉讼构成要件”。当事人以外的人可依据此制度对执行标的提出不同意见，从而保护案外人的合法权益。有的学者认为，执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉，表现在：执行异议既用于排除强制执行行为，又用于排除错误的执行方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民事诉讼中的执行异议。上述对执行异议的不同认识，是基于我国现行执行异议制度产生的，反映了执行异议制度在立法上不明确、不规范。笔者认为，从我国现行执行异议制度规定来看，它是一种实体诉权的表现形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间物权和债权的对抗，因而案外人提出的异议其实质是一个独立的诉。但是在处理这个独立的诉时，立法违反诉权和诉讼的基本原理，规定由执行员依据法定程序进行审查，案外人不能直接诉请法院保护其实体权利。立法的不科学，导致理论界和实务界无所适从，执行救济制度失去其应有的功能，而成为“执行乱”滋生的温床。
（二）执行异议的条件
按照我国《民事诉讼法》第208条和《执行规定》的规定，提出执行异议应符合以下条件：
1.提出异议的时间
案外人须在执行过程中提出执行异议，执行程序开始前，不存在对案外人对权利造成损害的问题，执行程序结束后，除非另有执行名义，不能要求对原已结束的执行行为撤销并恢复原状，案外人提出执行异议没有实际意义。执行程序结束后，案外人再对执行标的提出异议，属于新的争议，权利人应另案起诉，通过新的诉讼程序处理，不是执行异议。
2.提出异议的主体
有权提出执行异议的主体只能是案外人，这里所指的案外人，不是泛指除当事人以外的其他一切人，而是专指当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的人，即与执行标的有利害关系的人。
3.提出执行异议的内容
必须是案外人对执行标的主张自己的权利。可以是提出被执行的财产属于自己所有、与他人共有或者享有担保物权，也可以是认为执行人的作为或者不作为涉及到自己的利益。如果是对执行程序上提出的意见，则不属于执行异议。
4.一般应向执行法院提出异议
根据《民事诉讼法》规定，执行由一审法院进行，因此，在实践中有时会出现执行法院并非制作生效法律文书的主体现象。《民事诉讼法》
没有规定提出执行异议人应向何者提出异议，在《执行规定》中对此作了规定，即可向执行法院提出异议。
5.提出异议的形式和证据
一般采用书面形式，并应提供相应的证据。
（三）对执行异议的审查、驳回和处理
1.执行员应当按照法定程序进行审查
但民事诉讼法没有关于审查程序的具体规定。《执行规定》第71条第1款规定，对案外人提出异议的由执行机关按《民事诉讼法》第208条进行审查，该审查是最终审查，执行人必须严格审查异议者提供的证据，为确保案件的正确执行，必要时需到现场进行实地勘察、调查取证。对案外人异议的审查有三种方式：
（1）由执行员审查。
（2）由院长审查，如果执行员在执行生效的判决、裁定和调解书时，出现确有错误的情形，执行员需要提出书面意见，报请院长审查处理。