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第12章 民事执行机关(1)
机关是履行由法律秩序决定的特定职能的个人或个人复合体。国家机关可以通过任命、选举或其他方式而设立，设立国家机关最重要的工具在于履行国家职能，以实现法律秩序的需要。因此，职能应是国家机关设立首先考虑的因素，是国家机关设立的重要标准。国家权力的性质不同，运作该权力的国家机关的职能也不一样，国家权力的性质决定着国家机关的性质，并对机关采用何种模式有重要影响。
关于民事执行机关的性质，理论界主要有两种不同的观点：一是行政机关说，一是司法机关说。这两种不同观点的根源基于对民事执行权性质的不同认识。认为民事执行权是一种行政权，则认为民事执行机关是一种行政机关；认为民事执行权是一种司法权，则认为民事执行机关是一种司法机关。在民事执行权是行政权的指导下设立的执行机关，就带有行政化模式；在民事执行权是司法权的指导下设立的执行机关，就带有司法化模式。
（第一节）民事执行机关模式及其评述
一、司法模式及其评述
（一）非集中制
在大陆法系法国、日本的执行机关分为执行法院和执行官，德国执行机关分为执行法院、执行官、诉讼法院和土地登记所，执行权由上述几个独立的执行机关分别行使，形成了执行法院为一个执行机关、执行官、诉讼法院、土地登记所为另外执行机关的非集中制模式。
1.法国
（1）执行机关。在法国，民事执行权是由法院执行法官与执达员两个机构分工行使的。根据1991年修订的民事执行程序法，1993年正式实行执行法官制度。执行法官是专门处理执行过程中发生的纠纷的法官，而不是具体实施执行行为的人员。执行法官由大审法院院长任命，可以在一个法院任命一名或数名执行法官。执行法官的职责是：
负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷。例如对执行名义成立后发生的履行、抵消及扣押所有权的归属等纠纷进行裁判。做出保全处分等许可决定。例如许可进行诉讼保全、许可对动产所有权进行转移、许可罚款等间接强制执行措施等。命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任。对滥用扣押申请的债权人、拒不执行的债务人和妨害执行的第三人责令其赔偿损失。发布暂缓命令。执行法官处理案件采用专门的执行法官程序。除有专门规定外，执行法官审理执行案件如同诉讼法官。对执行法官做出的决定当事人可以上诉，但不停止执行。此外，如在执行中遇到妨碍执行活动的困难时，执达员应制作笔录并请求执行法官处理。执行法官在处理时应听取执达员的意见，也应当听取债务人的意见，或者传唤债务人提出意见。
执达员是设在法院专门从事送达法律文书和实施民事执行行为的公务人员。执达员实施执行行为，须经债权人申请，由法院书记官加盖执行令印才能交付执行。一般的案件都是由执达员采取民事执行措施，在法律要求时有资格请求执行法官予以批准或命令。
在法国，除了执行法官和执达员，在法院外还有检察院、公共力量单位协助法院的执行。检察院协助执行主要是协助执达员收集债务人的情报。执达员在执行中经过一定的努力后，如果仍不能查明债务人的住处或银行存款情况，就可向检察院提出申请，由检察官收集债务人的有关情报。检察官收集债务人情报的范围限于债务人现在的住处和开户银行，除此之外的其他情报，检察官不得收集。检察官收集情报所涉及到的金融机构、公营企业等，不得以保密为由予以拒绝。检察官对于收集到的情报只限于执行所需的必要范围内使用，不得向第三人泄密或收入数据库。社会公共力量单位协助执行主要是协助执达员采取执行措施。例如，债务人拒绝开门时执达员不能使用武力，而只能请求镇长或警察局局长协助，由警察或军队等公共力量采取强制开门措施。（2）评述。综观法国的执行机关，由执行法官和执达员组成，执达员是独立的执行机构。他们在执行中有明确的分工，分别行使不同的执行行为。执行法官只对执行程序中的纠纷进行裁判，他所实施的执行行为具有司法属性，执达员在执行程序中采取民事执行措施，他所实施的执行行为具有行政属性。可见，法国在确定不同执行机构的执行权时，考虑到了执行行为的属性，在执行机关的设置上，将不同属性的执行行为分别给执行法官和执达员行使，即在确定执行机关行使执行行为时，考虑到执行行为的专属性，使执行机关能更好地发挥其作用，在执行中有效的保护当事人的权益。而检察院、社会公共力量单位一般不能行使执行行为，它们不能直接接受债权人的申请，只有经执达员的请求才能介入民事执行程序，其在民事执行程序中也只是起协助的作用。
2.德国
（1）执行机关。德国民事执行机关分为执行法院、执达官、诉讼法院和土地登记所。法院和执达官的职责范围是根据执行标的、方法和内容的不同来划分的。德国民事诉讼法依执行标的、方法和内容不同，将民事执行分为五种，即：对支付金钱的执行（其中包括对动产、不动产、第三人债权执行三种）；对返还财产的执行；对要求债务人实施某种行为的执行；对要求债务人容忍某种行为的执行；对意思表示的执行。
一般情况下，对不动产、第三人债权、作为、不作为及容忍某种行为的民事执行由执行法院执行，其他类型的民事执行由执达官执行。执达官是一种独立的民事执行机构，具有部分民事执行权。执达官的执行权来自两个方面：一是债权人的委托，二是国家的授权。德国《民事诉讼法》规定，债权人委任执达官的方式有两种：一是自己委任，二是请求法院的书记科协助委任。受到书记科委任的执达官，视为受债权人所委任。德国现已有若干邦由国家对执达官支付薪水，不再由债权人支付，但大部分仍维持债权人支付报酬的制度。德国《民事诉讼法》对执行委任的效力、执行员的权限作了规定，该法第754条规定：
“债权人以书面或言词委任执达官实施强制执行并将有执行力的正本交付执达官后，执达官即可受领债务人清偿或其他给付，并就此受领有效地做出受领书，并在债务人完全清偿债务后，将有执行力的正本交给债务人。”该法第755条规定，执达官必要时可对债务人和第三人实施执行权。如果债务人拒不清偿或抵抗执行，执达官有权进行搜查或使用武力，强制债务人履行债务。该法第758条规定：“执达官在执行中有必要时，有搜查债务人的住所与储存物件处所的权力；执达官有权开启闭锁房屋的门、房间的门以及储存物件处所的门；执达官在遇到抵抗时，有权使用武力，并且为此目的，可以向警察机关请求支援。”
执行法院作为执行机关的职责为：一是采取民事执行行为，二是做出关于执行行为的命令以及对执行行为的协助。执行法院一般是初级法院。德国于1957年颁布了《司法辅助官法》，将法院管辖的那些不存在法律争议的事务性工作分离出来，转由司法辅助官负责办理。司法辅助官不是法官，但必须在专门的培训学院接受三年的专业培训。设置司法辅助官的目的在于减轻法官的工作负担，从实质上讲，司法辅助官只是附设在法院内，辅助法官开展工作，不是一种独立的执行机构。
诉讼法院管辖《德国民事诉讼法》第887条~第890条的作为执行和不作为的执行，此时的诉讼法院总是一审法院。土地登记所负责办理强制抵押权登记、登记簿种的抵押权抵押的登记、对物上负担、土地债权的登记等执行事物。土地登记所属于初等法院的一个组成部分，但又不同于一般的法院，它只负责办理不动产登记事务，而不受理诉讼案件。土地登记所一般设立在县一级，它们对所在地的所有不动产物权的变更事项具有管辖权。因为土地登记所本质上是法院，所以其进行的不动产登记行为是司法行为，因不动产登记行为而产生的争议，应直接向上一级法院提起上诉。土地登记所在办理上述执行事物时具有双重属性，一方面为执行机关，另一方面为非讼事务管辖机关。土地登记所为执行行为和非讼行为时，应自行审查强制执行和登记的要件是否具备。执行法院对执达官的执行行为有监督职能。根据《德国民事诉讼法》第766条规定：对于民事执行的种类和方式，或对于执行员在执行时应遵守的程序提出请求、异议与抗议时，由执行法院裁判之。执行法院在裁判前可以发出暂时命令，尤其是可以命令提供担保或不提供担保而暂停民事执行，或者在债权人提供担保后继续执行；执达官拒绝接受执行委任，或者拒绝依照委任实施执行行为时，或者对于执达官所计算的费用提出抗议，由执行法院裁判之。
（2）评述。综上可见，德国民事执行机关执行法院和执达官等分别独立行使执行权，他们的执行范围是根据执行标的、方法和内容的不同来划分的。执行法院在执行程序中也实施民事执行措施，还对执达官的执行行为进行监督。将执达官视为公务员，同时将其配置在区法院。个别执行案件由诉讼法院管辖，虽然这有碍于“审执分立”的实施，但因是极个别的情况，对执行影响不大。土地登记所设置在初等法院内，该执行机构实施的行为具有专属性，并受上级法院的监督。可见，德国的执行机关设置体现出多元化的特点，根据执行标的、方法和内容来分配执行机关的职能，分工明确，职能清晰，重视执行法院对执行官等的监督。执达官与债权人之间的关系为国家机关与债权人之间的公法关系，而不是私法上的委任关系。这说明执行权的司法、公法属性在分配不同执行机关执行权时得到充分体现。但德国执行法院在民事执行中实施一部分具体的民事执行行为，这与法国执行法院在执行权的行使上有所不同。
3.日本
（1）执行机关。在日本民事执行权由执行法院和执行官分别行使，即由法院和执行官分别负责执行工作。执行官负责执行简单的、只涉及事实问题的民事案件，法院负责执行复杂的、涉及法律判断的民事案件。
最初执行官称为执行吏。他的主要任务是送达法院签署的文件并执行法院的命令，1890年日本的法院组织法和民事诉讼法引入了德国的执达官制度，将执行吏改名为执达吏，对执达吏的责任有了更为详尽的规定。根据规定，执达吏由有权任命地方法院院长的内务省任命，执达吏的管辖范围与所属地方法院的管辖范围相同；执达吏的办公室单独设立，而不是设在法院，以显示其功能及地位与法院不同，但也与其他公务员不同；执达吏没有正式的工资，以债权人所交的手续费为其收入（他们与判决债权人之间是一种半私人合同性质的关系，并通过收取执行费用而获得收入），但是如果执达吏的收入低于某一标准时，就由国库给予补助。1966年日本通过了执行官法，将执达吏更名为执行官。根据日本现行法律规定，执行官的办公机构设于地方法院内部，执行官属于特别职务的公务员，由地方法院任命，其任职资格等有关事项由最高法院规定，执行官受所属服务的地方法院监督，执行官的事务分配由地方法院决定。但不属于地方法院的机构，工作受地方法院的监督。当事人对于执行官对有关事务的处分如有异议，可向地方法院提出不服。由此可见，执行官与债权人之间的关系为国家机关与债权人之间的公法关系，而不再是私法上的委任关系。
根据日本执行官法和执行官规则的规定，执行官是一种独立的机关，其地位和职务具有独立性。执行官不受上级组织的指挥，在进行必要调查基础上可以做出自己的判断，具有实施自己的意思或决定的权限。如果执行官的执行行为违反法律规定，关系人事后可以申请执行异议，但执行官在固有的职务权限范围内所为的行为，事前不受所属法院的指挥与命令。执行官的职责为：第一，直接实施民事执行行为的职责，包括：因金钱给付动产的执行，对动产的假扣押、假处分执行，为实行担保权对动产的执行；因非金钱债权对不动产，船舶交付或迁移的执行，对动产交付的执行。第二，协助执行法院实施民事执行行为的职责，及依法应由执行法院实施的民事行为，执行法院根据法律的规定命令执行官实施其中的一部分执行行为，包括：对不动产现况的调查；实施投标、拍卖；保管解除债务人占有的不动产；在船舶执行中取去证明船舶国籍的文书及其他船舶航行必要的文书，并向执行法院提出；（5）对汽车等执行时取去汽车等的证明文件；（6）在债权执行时取去债权文书；（7）实施债权等的卖却命令；（8）在执行扣押动产交付执行请求权时，受领、交付或卖却标的物，等等。从执行官的职责可以看出，由执行官执行的事务，主要是对动产执行，需要做出判断的比较少，以单纯、迅速为其主要特点，但执行官也有一定的强制权力。日本《民事执行法》第6条规定：“执行官于执行职务时受抵抗者，为排除抵抗得使用武力，或请求警方之援助。依执行法院命令行民事执行有关职务之执行官以外之人，于执行职务时受抵抗者，得对执行官请求援助。”根据日本民事执行法，由法院实施民事执行行为的事项包括：因金钱给付对不动产的民事执行，对不动产的假扣押、假处分的行为，为实行担保权对不动产的拍卖；因金钱给付对船舶执行，对船舶的假扣押、假处分执行，为实行担保权对船舶的拍卖；因金钱给付对债权及其他财产权的执行，对债权及其他财产权的假扣押、假处分执行，为实行担保权对债权及其他财产权的执行；在非金钱给付执行中对第三人占有标的物的交付执行；（5）代替执行；（6）间接执行。