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第11章 民事执行权(7)
国内外有关法律都对执行裁判行为作了明确规定。如德国民事诉讼法规定，当事人针对执行员实施执行时所遵循的程序、执行的种类和方式等行为，可以向执行法官提出申请、异议或抗议，执行法官可对此做出裁判；我国台湾地区强制执行法规定，债务人提出申请、声明异议、执行抗告等程序性救济事项时执行法官应作裁判；我国现行民事执行制度规定，对追加、变更被执行主体、处理执行异议等涉及案外人实体权利处分时，应予审查并做出裁决。因此，我们不应该因为现行执行机构执行状况不好，就简单地将执行行为定性为行政行为，以作为改变现行执行体制的理论依据。我们应当重视单纯执行行为的强制性，但是也不能忽视执行救济行为。在国家权力结构中，行政权与司法权同属执行权。但行政机关行使的是国家行政职能，司法机关行使的是国家司法职能，民事执行权是司法职能权的一部分。执行机关执行法院生效裁判是行使国家司法权，而行政机关执行法律是行使行政权。因而，以行政机关执行法律，故用法律做出的判决也由行政机关行使这一推断，作为判断民事执行权是行政权的依据是不科学的。
虽然对民事执行权的性质存在着诸多争议，但笔者仍然认为执行权具有司法权性质：
首先，民事执行权的本质内容为司法权。在分析执行权的性质时，必须抓住其本质内容。执行行为划分为单纯的执行行为和执行救济行为，两者之间的地位并非完全平等，执行救济行为对单纯的执行行为具有指引作用。执行实施权和执行裁判权的关系同样如此，执行裁判权对执行实施权具有指示、引导作用，在执行权中应当处于核心地位。执行权中含有司法权和行政权两个方面的内容。有些执行行为带有行政行为的特点，但是从根本上看，执行权依然属于司法权。其次，民事执行权的本质特征与司法特征相符合。民事执行权的行使为审判权的实施提供了保障，提供保障的活动是一种司法活动。
司法是运用国家司法权进行裁判或监督国家法律实施的活动，其主要职能在于依法解决争端。执行机关在执行活动中运用执行权实现私权，最终是为了解决争端，它符合司法的本质特征。司法的本质特征是指司法区别于其他国家职能的特点。可以从两个层次上理解：其一是目的。司法的目的是以“公正的态度、方式和表现实现正义”，这是由司法职能的地位决定的。其二是实现该目的的手段。手段层次上的本质特征主要包括四个因素：一是独立性，即司法不受任何方面的干扰；二是程序性，即任何司法职能必须经过特定的司法程序实现；三是权威性，即司法活动与裁判结果必须受到尊重；四是职业性，即法官应当有充分的司法知识、能力、技能以履行职责。民事执行权的运行充分体现了上述司法特征的要求。
再次，民事执行权对民事审判权的实施具有保障作用。审判权的行使在于确认当事人之间的实体权利义务关系，执行权的行使在于实现当事人之间已被确认的权利义务关系。“现代国家之司法制度，于民事程序方面分为审判程序与强制执行程序。私权之纠纷如不能由当事人以自治方式解决者，仅得诉请法院依审判方法强制解决。经解决之私权纠纷，如债务人不为履行者，自有强制其履行之必要，否则债权人之私权无法实现或者确保。”执行权是审判权不丧失其威严的根本保证，这一点在司法实践中表现得尤为明显。法院进行司法改革是为了解决“执行难”的问题，一方面是保护当事人的合法权益，另一方面则是为了维护法院应有的权威。司法权应当以国家强制力为后盾，这是司法权本身应有之义，如执行权不属于司法权而是属于行政权，那么，这种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性的国家权力。
因为此时司法权的权威只能依赖于行政权。当事人拒不执行法院裁判也将不构成藐视法庭，而构成藐视政府。此时整个司法权都将成为行政权的附属物。第四，执行权行使的被动性与司法权的属性相符合。行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活；而司法权消极处事，超然待物，以“不告不理”为原理，非因诉方、控诉方请求不作主动干预。执行程序在绝大多数情况下，非依当事人申请不得启动。“根据当事人主义，执行工作也要奉行司法被动原则，而且还要实行中立原则，法院不能完全站在申请人的角度看问题。”执行机构采取的执行措施等执行行为都是在当事人申请启动执行程序之后才能实施的，这表明执行权同行政权之间存在重大区别。在执行过程中，始终存在着三方主体：申请人、被申请人和执行机构，任何一方完全消失，执行程序即行终止；而行政法律关系中通常只有两方主体：行政主体和行政相对人。第五，民事执行权的司法属性，不会因民事执行根据的扩大而改变。市场经济的发展形成多元的纠纷解决机制，因而民事执行的执行根据就不仅限于法院的裁判文书，同时还有经过公证的债权文书、仲裁裁决书，以及其他的一些具有强制执行效力的法律文书。尽管现代社会的法治的一项基本原则就是司法解决的终局性，但是这并不排除出于便利的考虑以及人们对社会经验的总结，在社会中衍生出来一些具有准司法性质的纠纷解决途径，比如公证、仲裁等。这些救济手段的存在是依司法救济为依托的，不是对司法救济的否定，而只是司法救济的变异而已。如果没有司法救济方式的存在，这些救济方式将丧失其存在的可能性。原则上，凡是涉及到当事人实体权利义务关系之事项，均得由司法最终解决。因此，我们决不能因为执行根据的扩大就完全否定执行权的性质。综上所述，民事执行权的行使是一种独立的司法活动，虽然执行机关实施执行权是为了保障审判权，但执行权在行使过程中有其自身的特点。民事执行权与民事审判权都是司法权，但它们在执行活动和审判活动中各自承担着不同的任务，采用不同的方法实施其司法权，执行权为审判权提供保障。审判权是司法权，这是无可争议的。司法权的设定旨在使司法机关依据法律规定解决纠纷，而纠纷的最终解决是要看法院生效的裁判是否得到履行。如生效裁判没有得到履行，债务人没有履行债务，不能说纠纷解决。纠纷得不到解决，就意味着司法的权威受到挑战。因此，保障法院生效裁判的实施，就是保障司法权的落实。对司法权进行保障的权力必须具备司法职能的特性，必须具有国家的强制性，否则起不到保障审判权的作用，如执行权是行政权，就不足以承担保障审判权的重任。因行政权以管理为本质内容，是管理权。
行政管理发生在社会生活的全过程，它不一定以争端的存在为前提，其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、准许、协调等行动。