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第10章 民事执行权(6)
二、关于民事执行权性质的学说及其评析
民事执行权属于公权力，是由国家权力派生而来。但是，我国宪法和其他法律对民事执行权的属性没有予以规定，对民事执行权的性质的认定是执行制度改革中最根本的问题，因此，对执行权性质的争论颇为激烈。现今，在民事执行面临巨大压力的情况下，理论界、实务界从执行制度自身来寻找其合理性与不合理性，对执行权性质的探讨成为迫切与必需。民事执行的发展需要有理论支持，而民事执行权性质在民事执行理论中居于核心地位。理论界和实务界对民事执行权的主体和性质有不同的认识。
（一）关于民事执行权的主体属性
民事执行权的主体属性，是指民事执行权是属国家拥有的一种公权力还是债权人所有的一种私权利。对此有三种不同的学说：
1.债权人说
该说认为债权人是民事执行权的主体。由于国家禁止私力救济，债权人不能行使执行权，因而委托执行机关行使执行权。
2.国家说
该说认为国家是民事执行的主体。执行权是国家统治权的一部分，债权人不得行使，只能请求国家对债务人行使执行权。
3.折衷说
该说认为民事执行权主体是国家，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托执行机关行使。
笔者认为，民事执行权是国家权力的一部分，民事执行机关实施执行行为是行使国家授予其的权力。未经国家授权，其他任何机关都不得行使执行权。执行程序因债权人申请而启动，也可能因债权人放弃或者当事人的和解而终止，但我们不能因此说执行权为权利人享有，或者虽为国家享有但已由国家让与权利人行使。虽然执行中一些程序由当事人启动，而且当事人的意思自治也会影响执行程序的进行，但这显然是因为执行的目的是实现权利人的私权，当事人对自己私权有独立的处分权，而非由于法院执行权的行使来源于债权人的委托。执行程序依法进行，当事人对执行程序的影响以法律的许可为限。执行机关行使执行权非为贯彻债权人的意志，而是行使国家权力，这一点是显而易见的。因自力救济可能带来的秩序与稳定上的问题，国家通过立法确定公力救济而禁止私力救济来解决。
（二）关于民事执行权的国家分权属性
民事执行权的分权属性，是指执行权属于何种性质的国家权力，属于司法权还是行政权，或兼具司法权和行政权双重属性。关于民事执行权性质的争论，主要有三种观点：
1.司法权说
此说认为，民事执行权是国家司法职能的一部分，执行行为是一种司法行为，执行权属于司法权。司法执行权是司法机关的一种职能权，人民法院的司法执行权是保障法律文书实施的强制权。它不同于审判权，不是判断是非以确定权利义务关系的权力；但它又与审判权有着密切的联系，是为保障体现审判权的法律文书得以实施的强制性权力。有些学者对司法权说提出下列不同意见：第一，司法权说以我国执行制度为理论基础，即凡是法院行使的权力即为司法权。司法行为由法院实施，但并不是法院所为的任何行为都是司法行为。当法院所为的某些行为同时也可以由其他机关实施时，这些职权不专属于法院就不具有司法性。第二，司法权的本质特性为判断权，具有被动、平等、中立等特征，属性单一；而民事执行权既包括属于判断权的执行裁决权，又包括不同于判断权的执行实施权，属性并不单一，显然与司法权的本质属性有区别。实际上，执行与裁判是两种性质截然不同的活动。第三，法院执行的依据是生效法律文书，但不仅限于法院裁判文书，还包括公证债权文书、行政处罚决定、仲裁裁决书等等，故执行工作并不当然是审判工作的有机延伸。第四，司法权说的片面性是以中国现行的执行与司法制度为基础，以法院行使的权力都是审判权为前提，但是“判断某一个国家职权行为在国家分权（分工）属性中的性质，并不能以某国某阶段的制度为基础，也不能以行使权力的主体性质为前提。
判断某一个权力的性质应该依某一权力形成的工作性质为基本依据。
纵然世界上大多数国家的执行机构设在法院，但并不能由此证明强制执行权就是司法权。”
2.行政权说
此说认为，民事执行具有确定性、主动性和命令性，执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，民事执行权是国家行政权的一部分。因为，我国各级行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关制定的各项法律、法令和某些重大事项做出的决定；人民法院是国家审判机关，代表国家行使审判权，它所做出的判决和裁定是运用国家法律的结果。因此，国家法律由行政机关执行。同理，人民法院运用国家法律做出的判决、裁定也应当由行政机关行使。换言之，判决裁定的执行工作应具有行政属性。
3.折衷说
该说认为，民事执行权既具有司法权的部分属性，又具有行政权的部分属性。执行工作中司法权和行政权有机结合，构成复合的、相对独立的、完整的强制执行权。有人指出，民事执行中体现的部分职权具有司法权的特点，如在执行中通过裁判的形式处理执行异议和执行分配争议，体现了司法权的被动性、中立性和终局性。民事执行中体现的部分职权具有行政权的特点，如调查财产、送达法律文书等，体现了行政权的主动性、单方面性和非终局性。另有人指出，执行权究其性质应属司法权和行政权混合的一种权力，既有司法权属性，又有行政权属性。执行权的司法权属性是指在执行过程中，针对当事人的请求，对争议的事项做出裁判以解决执行争议的权力，它具有被动性、中立性、终局性的特点。司法权属性表现在执行争议的审查裁定、被执行主体的变更追加、中止、终结执行的裁定等方面；执行权的行政权属性是指在执行过程中对执行人或其他人做出的，要求其为一定行为或不为一定行为的权力；行政权属性表现在决定（命令）采取执行措施、强制措施等方面。因此，执行权具有司法权和行政权双重属性，是有别于其他国家权力的一种特殊权力。
（三）对民事执行权的国家分权属性学说的评析
上述三种学说从执行权力的不同特征来说明执行权的性质，司法权说从执行权的司法特征论证执行权的属性是司法权，行政权说从执行权的行政特征证明执行权是行政权，而折衷说融合了司法和行政两种特征，以此说明执行权兼具司法和行政两种权利。它们都是从权利的属性来判断执行权的性质。