宠文网 > 民事执行难及相关制度研究 > 第9章 民事执行权(5)
第9章 民事执行权(5)
第二，在执行标的方面重国有资产的保护，轻私有资产的保护。这一点主要是在执行政策上反映出来的。在最高人民法院召开的全国执行工作座谈会上，强调执行人员要“正确分析形势，搞好执行工作，努力推进国有企业的改革和发展”；要求执行人员“增强大局意识，切实为国有企业改革和发展服务”等等。
如何理解依法执行与执行为国有企业改革和发展服务的关系？我们认为，两者并不完全一致。强制执行平等实现私权，在私法秩序中国有企业、民营企业和公民的法律地位是平等的，依法执行就要平等保护不同所有制主体的利益；而执行工作如果是定位为国有企业改革和发展提供服务，就可能造成对其他所有制主体的歧视。根据最高人民法院执行办的通知：“在一些执行案件上，政府经常要求做些政策性调整。
很多案件都是最高法院配合政府搞了中止执行、中止审判的一系列规定。”可以推论，在国有企业作为债务人的某些执行案件中，债权人的利益是很难得到保护的。我们无意否定国企改革发展的重要性，只是对国有大中型企业的执行不能以牺牲债权人的利益为代价，片面强调为国有企业改革发展服务，是一种重公法秩序轻私法秩序的行为，势必会破坏私法秩序。
第三，在执行的程序与结果上，以维护公法秩序为主，实现私权为辅。即传统的执行制度和实践既不利于实现私权，也不利于保障当事人的程序利益，执行实现私权的功能只有在作为维护公法秩序的手段这一意义上才能得到认识的。为了解决执行案件的积压问题，人民法院经常采取运动式的执行会战，使执行程序的遵守和当事人正当权利的保护得不到保障。虽然从客观效果而论，人民法院的集中执行、突击执行、专项执行等在一定程度上缓解了“执行难”，有助于实现债权人的债权或要求债务人履行法定义务。
我国民事诉讼法关于执行制度的规定对于保障私权而言，是很不充分的。而重视对债权人债权的实效性保护是各国执行制度发展的共同趋势。从实践中存在严重的“执行难”来看，更不能得出重视执行结果的结论。由于对公法秩序的片面追求，忽视了执行过程的正当性，忽视了债权人的权利，使当事人在执行程序中的实体权利和程序权利不能得到有效的保护，导致了“白判”、“打法律白条”、“拍卖判决书”等问题的出现。
第四，在执行模式上采用强职权主义，当事人的权利被弱化。按照民事诉讼法的规定，民事执行是由人民法院的执行员进行的。在我国执行程序中，执行人员权力集中，但关于执行员的任职条件和具体职责，立法没有明确规定；执行救济制度也极不完善，执行救济行为与单纯执行行为在实施方式和运作程序上没有明显区别。由于立法上的缺陷，在实践中，一般由同一个执行员行使同一个执行案件中的所有权力，包揽执行的全过程，具体关于执行的时间、采取的执行措施、能否变更或追加主体、当事人异议是否处理等基本事项都由执行员一人决定。
执行员的权力过于集中，在执行程序和期限上缺乏制约，缺乏公开性和透明度等，使执行权力的运行极易失去控制，实践中出现的“执行乱”就是执行员怠于行使执行权和滥用执行权的结果。
传统的执行活动由执行人员包揽，当事人不能积极地参与执行程序，权利的行使受到限制，无从制约执行人员的违法违纪行为。执行人员的权力集中与片面追求公法秩序的稳定是分不开的，因为只有执行人员权力集中才便于对执行的过程和结果按照维护公法秩序的需要施加有利的影响。
从对上述现象的分析中可以得知，维护公法秩序的稳定是我国民事执行的根本目的，在此基础上产生的执行理念通过执行价值、执行模式和执行制度而表现出来。但是，以维护公法秩序为执行的目的，是否能够反映民事执行制度的本质属性。笔者认为，在市场经济体制下，以维护公法秩序的稳定设立民事执行制度，不符合市场经济的特征，也不能反映民事执行制度的本质属性。因过于强调维护公权，势必忽略保护私权，对市场经济的发展带来负面影响。
七、民事执行理念的更新
市场经济体制要求有与之相适应的法律理念，市场经济的一个典型特征是强调对市场主体合法权益的保护。对民事执行目的的研讨，为更新执行理念提供了理论依据。实现权利人的权利在执行中应当树立以下观念：
第一，私权优先，公权为私权实现提供保障。市场经济强调经济活动主体的独立性、意志自由和主体间的平等性。服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导。民事执行理念应当反映市场经济的内在要求，合理处置执行当事人私权与执行机关公权的关系。
首先，应在市场经济条件下以保障私权的需要设定民事执行的价值，民事执行的目的在于实现执行当事人的私权；其次，执行当事人的合法权利高于执行权力、优先于执行权力；再次，执行当事人的合法权利离不开执行权力的保护，为了避免执行权的滥用，应当对执行权的行使进行监督和制约。
第二，只有依法执行才能维护稳定。在执行中，对国有大中型企业、政府作为债务人的案件，法院执行相当困难，因此就有了为了稳定而中止执行、不予执行、暂缓执行的政策。但维护稳定应当是维护大局的稳定，执行工作会使局部利益受影响，但并不意味着当然会影响大局的稳定；维护稳定既要考虑被执行人的情况，又要考虑申请执行人的情况，案件久拖不执，也会损害债权人的合法利益，也可能影响稳定。因而不能把维护稳定狭隘地理解为维护被执行人的稳定。
第三，公平保护不同所有制主体合法权益。市场经济需要所有制结构的多样性和市场主体的多元化。法律的制定和实施应当为不同所有制主体创造平等竞争的外部环境。在民事执行中，对非公有制主体采取歧视性政策，违背了公平竞争的原则，没有考虑社会利益。从经济发展的角度说，对非公有制主体实行平等保护，有利于其发展。非公有制主体的发展对于增加社会财富、提高人民生活、解决劳动就业压力和扩大国家财政税收都有重要意义。经济的发展和社会的稳定都要求对不同所有制主体在执行中实行平等保护。
（第四节）民事执行权性质
各国宪法都规定审判权为司法权，但却没有对执行权的性质予以明确规定，使民事执行权的属性处于一种不定的状态，为探讨民事执行权的性质留下了空间。当今在我国民事执行遭遇重重困难的情况下，人们的注意力和视线就不约而同地指向民事执行权，为民事执行理论研究和实践工作寻找支撑点，为民事执行机关的设置及其职能的设定寻求依据。
一、民事执行权与审判权
（一）民事执行权的概念与特征
1.民事执行权的概念
对民事执行权概念的探讨是近年来才展开的，理论界对民事执行权概念有不同的认识，主要有以下几种观点：
第一，民事执行权是执行机关为实现当事人的债权而采取执行措施的权力。第二，民事执行权是指人民法院运用国家强制力实现生效法律文书所确定义务的权力。第三，民事执行权是国家执行机关强制义务人履行民事义务而实现权利人民事权利的权力。第四，民事执行权是执行机关应权利人的申请，根据执行依据确认的内容，运用国家强制力，强制义务人履行民事义务以实现权利人的民事权利，以及就发生在执行程序中的有关事项作出裁决的司法强制权。上述第一、第二、第三种观点都反映了执行权属于公权，但都没有表达出民事执行权属于公权中的何种权利。第四种观点揭示了民事执行权为司法权，但认为该司法权既是保障权利实现的权力，又是一种由执行机关对执行纠纷裁决的权力。民事执行权内容包括执行裁决权和执行实施权，对此学者们已基本达成一致意见。正是因为民事执行权所包含的内容及具有的功能，才能保证通过公力救济实现生效法律文书确定的权利，但执行裁决权、特别是对实体事项的裁决权不应由执行机构行使。因基于执行公正，执行机构不能也不应该自行行使执行裁决权，如果由执行机构对实体争议进行审查并做出裁判，当事人无法通过上诉等途径寻求救济，这对当事人来说是不公平的。
笔者认为，对民事执行权概念的界定应考虑如下因素：其一，执行权的内容；其二，执行权的特性；其三，执行权的属性。民事执行权应包含上述三因素，因而民事执行权的概念可以定义为：民事执行权是执行机关运用国家强制力，强制义务人履行民事义务，实现权利人民事权利的司法权力。
2.民事执行权的特征
（1）民事执行权具有被动性。司法权的行使采用“不告不理”原则，司法权不主动干预私权的行使，设定民事执行权的目的是实现权利人的私权，以保护私权行使为宗旨。私权的可处分性决定了民事执行权的启动一般应由权利人提起为要件，民事执行机关不主动行使执行权。
（2）民事执行权具有中立性。司法中立是审判、执行公正的必备条件，法官行使审判权须站在公正的立场上。执行权的行使同样也以公正为目的，执行的根据是生效的法律文书，执行机关以执行根据行使执行权，其与执行当事人没有任何的利害关系，也不代表任何一方的利益。只有执行公正性，才能够保证执行权的中立性在执行中得到体现。
有学者认为，民事执行权不是完全中立的。笔者认为，民事执行机关在执行中应站在中立的立场，执行机关的执行依据是生效法律文书，生效法律文书是审判机关及其他有权制作法律文书的机关行使司法权及准司法权所作的裁判，审判权的中立性能够保证裁判的公正性。对执行机关而言，基于公正的裁判行使执行权，其执行活动就是中立的活动，不会偏向执行债权人或执行债务人。因而，审判权的公正为执行权的公正奠定了基础，执行权的中立有了实现的可能。
（3）民事执行权具有独立性。司法权的独立性表现为司法机关独立行使其权力，其活动不受其他机关的干预。民事执行机关在执行中独立行使执行权，它不依附于其他国家机关。
（4）民事执行权行使具有终局效力。受民事裁判既判力的拘束，执行机关依据生效法律文书实施执行措施后，除非发生法定的特别事由（如裁判被依法撤销），当事人不得请求以其他途径予以救济。也就是说，民事执行一旦实施，就具有终局的效力，能够产生实体法的效果。
（二）民事执行权与民事审判权的关系
民事执行权和民事审判权都产生于公权力，是运用公力救济保护私权利的手段，并由特定的机关进行运作。但民事执行权和民事审判权在权力表现形式、权力的内容、行使权力的机关等方面不同，如执行权是通过执行行为行使和表现的，而审判权是通过审判行为行使和表现出来的。民事执行权与民事审判权的区别表现为：
第一，设定权力的目的不同。设定民事审判权的目的在于由国家对案件或争讼作出终局性的裁判，确定当事人之间的实体权利义务关系，实现公力救济。同时审判权对行政权和立法权还有制衡作用；设定民事执行权的目的在于由国家使法律文书确定的权力义务关系付诸实施，实现权利人的私权，确保法律秩序的安定与社会秩序的稳定。但民事执行不能与立法权、行政权相抗衡。
第二，行使权力的主体不同。各国宪法都规定，掌握审判权的主体只能是法院，其他任何机关、团体或个人均不得行使审判权。我国宪法也明确规定审判权由人民法院行使。但是，对于行使民事执行权的主体，各国宪法都没有做出明确规定，而是由其他法律、法规作出规定或解释。一般来说，在大陆法系国家，民事执行权的主体是法院以及附设于法院的执行官。执行官不同于法官，并不享有司法权，而是法院的公务员或自由职业者，其职责是采取民事执行措施，确保法院裁判的实施；在英美法系国家，执行权的主体更不明确，民事裁判的执行往往由法院发出执行令状，交由行政官员或法警执行。可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，执行权的主体并不如审判权主体那样具有专有性。在我国，享有执行权的主体是人民法院的执行机关，执行机关有权发出执行令并采取强制执行措施。第三，权利的内容不同。民事审判权的主要内容，是权力享有者站在中立的第三者立场，在听取争讼各方主张和证据的基础上，依据实体法律的原则和规定对争讼各方的权利义务作出权威性的裁判；民事执行权的主要内容，是经权利人的申请，对执行异议或异议之诉做出裁判，或权力享有者以法定程序和方式对义务人的财产采取查封、变卖、拍卖、交付等措施或者通过其他方法，强制义务人履行义务。