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第6章 民事执行权(2)
三、对民事执行行为性质的界定
笔者认为，研究民事执行行为的性质有以下几点需要注意：
1.对民事审判行为和民事执行行为两者性质的判断标准是否一致
民事审判和民事执行都由法院进行。民事审判行为是司法行为，因为民事审判行为的行使具有被动性、消极性，符合司法行为的特征。
审判权是公权力，由国家审判机关法院行使。由此可见，在判断民事审判行为时所依据的是民事审判权主体的性质，以及民事诉讼中法院行使的行为在国家审判行为中的定位。在确定民事执行行为的性质时，也应参照上述两个标准。因为不论是民事审判或民事执行，都是法院行使公权力的行为，因此行使权力的主体，以及构成公权力的部分，即权力行为行使的形态、特征等，是判断行为性质的重要依据之一。
2.民事执行的本质属性是什么
执行机构在执行程序中依法实施的各种执行行为均是执行行为。
就行为属性来说，可以分为两种：一种是在执行中采取执行措施的行为，也称单纯执行行为、执行实施行为；另一种是在执行中采取的救济行为。
单纯执行行为是指执行机构依照执行根据，采取各种执行措施，强制债务人履行债务，实现债权人债权的行为。这种行为主要发生在执行机构和债务人之间，它遵循的是职权主义和当事人不平等主义，体现国家的干预，着重强调债务人的被动地位。单纯执行行为具有行政行为属性，表现出强制性和主动性的特点。执行程序一旦启动，执行主体就必须主动、积极地进行干预，围绕着生效的法律文书所确定的权利义务，运用强制手段，查找、扣押、拍卖债务人的财产，划拨债务人的存款。执行救济行为是指，在执行过程中出现了一些使执行程序不能继续进行下去的事件，执行机构为处理这些情况所实施的执行行为。如我国民事诉讼法规定的执行异议、执行回转等，以及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题意见》（以下简称《适用意见》）中规定的参与分配和代为申请等都属于这种行为。执行救济遵循的是当事人进行主义。执行救济程序的启动由当事人或者利害关系人为之，当事人或者利害关系人通常是以请求或异议的形式提出其对执行机构所实施的具体执行行为的要求或不满，以此来启动执行救济程序。执行机构不能也不应该自行行使执行救济行为。执行救济强调执行机构的消极性和被动性，要求执行机构以中立者的身份，而不是以债权人的身份对当事人或者利害关系人提出的事实理由作出判断。它并不要求执行机构采取任何积极、主动的执行措施。因而，民事执行程序的启动是以当事人申请为条件的，执行机构实施民事执行行为以当事人申请为前提。而在民事执行中执行机构所采取的执行措施等，虽然是由人民法院主动采取的执行行为，但该行为也只有在当事人申请启动执行程序之后，才能实施。由此可见，民事执行行为的被动性、消极性是执行行为的本质特征，而民事执行行为的确定性、主动性和命令性是执行行为的非本质属性，本质属性决定非本质属性，民事执行行为的性质取决于其本质属性。
3.法院行使的执行行为是否为司法行为
根据行使国家权力的行为分工不同，可以将行使国家权力的行为分为司法行为和行政行为等。法院是国家的审判机关和执行机关，代表国家行使审判行为和执行行为。虽然，法院行使审判行为和执行行为的目的、功能不同，前者是为了确认当事人间的权利义务，后者是为了实现当事人间已被审判程序确认的权利义务，但是这两者之间具有不可分割的联系。审判行为和执行行为同是实施司法救济的手段，执行主体行使执行行为的依据是审判机关制作的发生法律效力的法律文书，执行行为的正当性来源是审判行为的正当性，而不是来源于行政行为的正当性；完整的司法行为必然有审判行为和执行行为共同构成。
对上述问题的研讨，为判断民事执行行为的性质提供了帮助。在确定执行行为的性质时，还应综合考虑如下因素：
第一，民事执行行为的本质属性。民事执行行为的性质是由其本质属性决定的。
第二，执行行为和审判行为、司法行为的关系。在执行制度改革中，“审执分立”已成为人们的共识。“审执分立”的目的在于强调执行程序的相对独立性，并探讨在“分立”的情况下如何分配法院的职能，它并未否认执行行为的司法性质。从国家权力分工的角度来看，行政行为体现了国家对行政相对人的要求和评价，着重强调行政相对人行为的社会意义。司法行为的作用则在于解决纠纷，司法救济是公力救济的典型方式。执行行为是实现司法救济的基本手段，能够保障审判行为的进行。审判行为和执行行为存在于同一司法行为中，司法行为的属性表现在两种行为之中，并通过不同的司法救济手段，达到司法权设置的最终目的。
第三，民事执行单独立法与民事执行行为的关系。传统上，大陆法系国家多将民事执行法并入到民事诉讼法中，诉讼程序和执行程序共同构成了完整的民事程序法。但近年来出现了民事执行法独立的趋势。如日本1979年颁布了独立的民事执行法，法国1991年颁布了独立的民事执行程序法，我国台湾地区亦制定了独立的强制执行法，我国大陆近来也出现了关于制定独立的民事执行法的探讨。但是，这并没有改变执行行为的性质。多数国家和地区制定独立的民事执行法，其主要原因并非是认为民事执行行为是行政行为，其与民事审判大相径庭，而都是为了解决在司法实践中的一些具体问题。如法国制定独立的民事执行法主要是为了解决执行管辖混乱，债务人财产状况不清等具体问题。而日本制定单独的民事执行法则是为了解决在民事执行过程中，实体法与程序法脱节以及吸收拍卖法等问题。综上分析，民事执行行为的司法行为性质非常明确，虽然执行行为中具有一定的行政行为特点，但是从执行行为的总体、全部来看，民事执行行为仍然是一种司法行为。
（第二节）民事执行程序与民事诉讼程序的关系
一、民事执行程序的含义
对于民事执行程序的概念，学者们因对民事执行的定性不同而存在不同的认识。对执行程序概念的表述主要有以下四种：
（1）民事执行程序是指调整人民法院与当事人以及有关单位和个人在执行中，实现生效法律文书的各种活动，以及由此产生的各种法律关系的总和。（2）民事执行程序是指人民法院根据已经发生法律效力的裁判和其他法律文书的规定，采取执行措施，强制当事人履行义务的程序。（3）民事执行程序是指人民法院在当事人及其他有关人员的参加下，实施法律文书，实现权利人权利的程序。（4）民事执行程序是指基于司法行政执行权，强迫债务人履行债务，以实现已确定债权的程序，其前提是当事人之间的纠纷已得到解决，双方权利义务已经生效且法律文书确定。民事执行程序是强制债务人履行义务的程序，还是实现债权人债权的程序，或实现生效法律文书的程序，这些不同的认识反映了理论界对民事执行程序性质、功能、目的等问题存有不同的认识。将履行债务作为设置执行程序的目标，整个执行程序的设计就要围绕着债务人义务的履行；将实现债权作为执行程序所要完成的任务，整个执行程序的设计就要围绕着债权人权利的实现；将实现生效法律文书作为执行程序所要完成的任务，执行程序的设置就要围绕着生效法律文书的实现。
因此，对民事执行程序的定位涉及到执行主体在执行过程中实施执行行为的性质、执行的目的、民事执行权的性质等问题，这些相关问题在本章的（第二节）、（第四节）和（第五节）中进行专门研讨，在此处就不再展开阐述。
二、民事执行程序与民事诉讼程序的关系
（一）诉讼程序说与非诉讼程序说
关于民事执行程序的性质，理论上一直存在着诉讼程序说和非诉讼程序说之争。诉讼程序说认为，执行程序是实现私权的程序，具有维持法律及保持其实效性目的的作用，其程序构造也是按照法院就对立双方当事人的参与而设置；非诉讼程序说认为，诉讼案件在于解决纠纷，确定私权存否及其范围，而非诉讼事件不在于解决纠纷确定私权，乃依司法行政作用使法律关系发生、变更或消灭。执行程序是依靠司法作用还是依靠司法行政作用实现已确定的私权，即执行程序是司法程序还是行政程序，对此，我们可以就民事执行程序与民事诉讼程序、民事审判程序的关系分析对这一问题进行研讨。
（二）关于民事执行程序与民事诉讼程序的诸种学说
民事执行程序继民事诉讼程序之后发生，是一种典型的权力型程序，国家强制力色彩较浓。分析民事执行程序与民事诉讼程序的关系，对确定执行程序的性质有重要意义。对民事执行程序与民事诉讼程序的关系，理论界颇有争议，代表性的观点有下列四种：
1.结合说
该说认为，民事执行程序为民事诉讼程序的有机组成部分。执行程序在民事诉讼中与审判程序相结合，构成民事诉讼的有机组成部分。
我国立法上将执行程序置于民事诉讼法典之中，实际上就是将执行程序视为民事诉讼程序。结合说的特点是将民事执行程序与民事诉讼程序视为一个整体，两种程序在同一整体中融合互补，共同发挥其作用。
2.本质分立说
该说认为，民事执行程序与民事诉讼程序既有联系又有区别，但从本质上看，民事执行程序不是民事诉讼程序的组成部分，也不是民事程序的继续与发展。其联系为：第一，民事执行程序和民事诉讼程序都是当事人民事权利被侵害时的法律救济程序。根据现行法律规定，两者都是民事诉讼法规定的程序。第二，民事执行程序与民事诉讼程序相互依赖。两者的区别是：第一，民事执行以国家强制权为基础，民事诉讼以国家审判权为基础。第二，两种程序的组成不同。
据此，从本质上看，强制执行不是民事诉讼的组成部分，也不是民事诉讼程序的继续与发展。首先，通过民事诉讼程序制作的执行依据只局限于部分执行领域，而不适用于全部执行领域。其次，即使从执行法院裁判文书的角度看，有些案件可以自动履行，不用强制执行，因而谈不上民事执行是民事诉讼的继续与发展。执行程序不能用民事诉讼来概括。再次，这种观点不利于强制执行的立法与司法实践，在立法上容易导致用民事诉讼的观点和理念来制定强制执行规范，在司法上易导致用民事审判方式来管理执行事务。本质分立说，承认民事执行程序与民事诉讼程序的联系性，但又认为两者的联系是非本质性的，区别是本质性的。
3.广义包含说和狭义并列说
该说认为，民事诉讼有广义与狭义两种含义。广义的民事诉讼包括审判程序和执行程序；狭义的民事诉讼只包括审判程序，不包括执行程序。因此，民事执行与民事诉讼的关系，因民事诉讼的内涵是广义还是狭义有所区别：广义的民事诉讼与民事执行是包含与被包含的关系，民事执行是广义的民事诉讼的一部分；狭义的民事诉讼与民事执行是并列关系，同为保护民事权利程序的一种。包含说和并列说是根据民事诉讼是广义的还是狭义的来确定执行程序与诉讼程序的关系。
4.分立说
该说认为，民事执行程序是与民事诉讼程序根本不同的两种程序。
后者为解决纷争、确认民事权利的程序，前者是以国家强制力为后盾实现裁判所确认的权利的程序。分立说的特点是将民事执行程序与民事诉讼程序截然分开，视为完全独立的两种程序。