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第5章 民事执行权(1)
（第一节）民事执行行为性质
一、民事执行与民事诉讼
（一）民事执行的概念与特征
1.民事执行的概念
民事执行亦称为强制执行。民事执行有广义和狭义之分，广义的执行除包括民事执行外，还包括行政执行和刑事执行；狭义的执行仅指民事执行。本书所指的民事执行是狭义的执行，即民事执行。
理论界对民事执行概念的解释主要有以下四种：
（1）民事执行是人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对生效法律文书确定的内容，运用国家的强制力量，依法采取执行措施，强制负有义务的当事人完成义务的行为。（2）民事执行是指人民法院的执行机构依法定程序运用国家强制力，强制债务人履行生效法律文书所确定的义务，以实现债权人民事权利的行为。（3）民事执行是指人民法院按照执行根据，运用国家执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容行为。（4）民事执行是执行机关根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人的民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。从上述对民事执行定义的表述中，可以归纳出学者们对民事执行的认识，有以下四种观点：
第一，履行义务说。该学说认为，应将执行最终落实到债务人履行义务上，执行是以强制义务人履行义务为目的的。即执行是执行机关依照执行依据，运用国家强制力，强迫债务人履行已确定义务的活动。
第二，实现权利说。该学说认为，应将执行最终定位在实现权利人的权利上。民事执行首先考虑的是权利人的意愿，权利人申请执行了，法院才立案执行；权利人撤销申请或权利人不存在了，法院就终结执行；申请人表示可以延期执行的，要中止执行。因此，强制执行是以实现债权人的债权为目的。强制执行程序的开始、进行和结束都以债权人的债权实现为条件，包括在债权人的债权尚未实现时，因债权人撤回申请而依法终结执行，而不能以债务人尚未履行完义务为理由继续执行。虽然权利和义务是不可分割的一个问题的两个方面，但是强制义务人履行义务并不是目的，而只是实现债权人债权的手段。
第三，实现生效法律文书说。该学说将民事执行归结为实现法律文书确定的内容的活动。即在债务人不履行义务时，强制其履行义务，从而保证法律文书内容的实现。
第四，实现权利及裁决执行纠纷说。该学说认为，民事执行是实现权利人的权利、解决执行纠纷的司法活动。
上述四种定义从不同的角度揭示民事执行活动，使人们可以从不同的视角认识民事执行，但对民事执行概念的理解应该与对民事执行目的的判断有密切关系。
第一，履行义务说将民事执行定位于强制义务人履行义务，没有揭示民事执行的本质，民事执行的目的在于实现权利人的权利，而强制义务人履行义务是实现权利人权利的一种手段。
第二，实现权利说将实现权利人权利作为民事执行的归属，民事执行始终围绕实现权利这根主线而展开，突出了实现民事执行目的在执行活动中的重要性。
第三，实现生效法律文书说，对民事执行的界定也偏离了民事执行实现权利的目的。法律文书确定的内容含义较广，如它既包括对事实的认定又包括对权利义务的确认，因而该说未能揭示民事执行活动的根本内容。
第四，实现权利及裁决执行纠纷说。该说虽然明确了民事执行实现权利人权利的目的，但将对执行纠纷的裁决行为也归为执行机关的活动，笔者认为此种观点欠妥。在民事执行过程中产生的纠纷有实体上的，也有程序上的，由执行机关处理实体纠纷，有碍司法公正。对实体纠纷的裁决应由审判机构实施，属于审判行为。
对民事执行概念的界定应包含以下因素：民事执行活动的内容；民事执行的特征；民事执行的目的。上述第二种观点比较全面地反映了民事执行的目的、内容，以及执行作为具有强制性的公力救济手段的属性。
2.民事执行的特征
（1）民事执行必须由国家规定的执行机关实施。在我国民事执行权只能由国家机关———人民法院行使，其他国家也可由国家规定的法院外机构行使。换言之，执行行为具有排他性，其他机关无权行使。民事执行是行使国家权力的一种活动，并不是所有的机关都能实施民事执行。只有经国家明确授权的机关才能行使民事执行权，实施民事执行行为，采取民事执行措施，强制债务人履行一定的义务。除国家明确授权的机关外，任何单位和个人都不得对他人的财产或行为采取民事执行措施，不得强制他人履行义务。
（2）民事执行是国家使用公权力具有强制性的行为。就民事执行行为的性质而言，它是一种具有公权力性质的行为。私权的保护原则上禁止自力救济，而由国家以公权力实施保护。权利人的私权经法院确定而不能实现时，国家经债权人的申请，运用其公权力，以国家强制力作为保障，在义务人不履行生效法律文书所确定的义务时，民事执行机关依法实施强制力，强制义务人履行其义务，维持司法的威信和社会的秩序。这是法律赋予民事执行机关依法行使的强制执行权。因此，民事执行是国家强制执行权表现的形式之一。
（3）民事执行须有执行根据。国家机关运用强制力所执行的是发生法律效力的法律文书。民事执行是实现权利人的私权，该私权是否存在应由审判机关或其他机关对私权（当事人之间权利义务关系）进行确定。法律采取审判与执行分离主义，建立执行根据制度，将确认私权与实现私权的权力分别给予了审判机关和执行机关，这两个机关根据各自的任务分别行使审判权和执行权。因此，执行机关行使执行权必须以执行根据为依据。
（4）民事执行须债权人提出申请。民事执行以实现私权为目的，私人权利是否请求国家保护，宜尊重权利人的意思。权利人既可以要求义务人履行义务，实现自己的权利；也可以不要求债务人履行义务，放弃自己的实体权利。
（5）民事执行必须遵守法律规定的程序。法院在执行活动中必须依法执行，从执行案件的受理、执行措施的采取、到执行终结等各个方面都要符合法律规定。只有执行程序公正，才能充分保障执行当事人的合法权益，并使审判程序公正得到最终落实；也只有坚持执行公正，才能正确完成执行任务，实现执行的功能和价值。
（二）民事诉讼的概念与特征
1.民事诉讼的概念
民事诉讼概念在我国占通说地位的提法是：民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件和其他案件的活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。据此，民事诉讼是解决民事纠纷的活动，并在这一活动中产生各种诉讼法律关系。根据民事诉讼活动范围的不同，民事诉讼有广义和狭义之分。狭义的民事诉讼仅指审判活动；广义的民事诉讼不仅包括审判活动，还包括执行活动。我国的民事诉讼立法体例以及民事诉讼法学界是将民事执行纳入民事诉讼活动中的。
2.民事诉讼的特征
从民事诉讼的概念分析，其具有以下特征：
（1）民事诉讼由国家审判机关主持进行。当事人的实体权利受到侵害或与他人有争议时，可以请求国家予以保护，以确定当事人之间的实体权利义务关系。在民事诉讼中，确定当事人之间实体权利义务关系是否存在，由国家审判机关人民法院进行。
（2）民事诉讼是由多方诉讼法律关系主体参加的解决纠纷的诉讼活动。诉讼的中心是审理和解决纠纷，确定当事人之间的实体权利义务关系。
（3）民事诉讼须当事人提起。民事诉讼以解决私权纠纷为目的。
私权的特点之一是当事人具有处分权，当事人是否就私权纠纷向法院提起诉讼，是否要求国家审判机关对纠纷进行审理，都由当事人自行处分。
（4）民事诉讼具有公权性质。民事案件的审判由国家机关人民法院进行，审判权由人民法院行使，审判权是具有公权性质的权力。人民法院在民事诉讼中代表国家对民事案件独立行使审判权，所作的裁判对当事人具有法律拘束力。
（5）民事诉讼具有强制性。民事诉讼是有公权力介入的解决民事纠纷的活动，即民事诉讼由国家审判机关支持进行，因而决定了它具有强制性。民事诉讼始终以国家强制力作为解决民事纠纷的后盾，这种强制力既体现于法院在诉讼过程中所采取的强制性措施上，又体现在法院生效裁判的强制执行上。
（三）民事执行与民事诉讼的关系
1.民事执行与民事诉讼的联系
（1）民事执行与民事诉讼都是使用公权力保护私权利。作为国家审判机关和执行机关的法院在民事诉讼和民事执行中，代表国家行使审判权和执行权，用公力救济保护私权。从这个角度而言，民事执行与民事诉讼的本质属性是相同的。
（2）法院在民事执行与民事诉讼中各有自己的活动范围，但有时他们的活动是相互交叉的。民事诉讼与民事执行在私权的保护方面分属两个层面，前者属于权利的确定层，后者属于权利的实现层，但这两个层面的活动不是截然分开的，而是互有联系的。如在民事诉讼中，实施先予执行裁定的，要适用民事执行的有关规定；在民事执行中，案外人提出异议，要适用民事审判的有关规定。
（3）民事执行的根据是民事诉讼的结果。法院在民事诉讼活动中，运用国家审判权对当事人之间的实体权利义务关系进行确认，并以裁判的形式作出。法院制作的发生法律效力的裁判书，是民事执行机关进行执行活动的依据。
2.民事执行与民事诉讼的区别
（1）民事执行与民事诉讼的任务不同。民事诉讼的任务是确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。民事执行的任务是实现权利义务关系，维护社会秩序。
（2）民事执行与民事诉讼中法院的职权分工有所不同。我国民事审判权和民事执行权都由人民法院行使，但审判机关行使的是审判权，执行机关行使的是执行权。
（3）采用的救济方法不同。法院在民事执行和民事审判活动中行使权力的基础都来源于公权力，但对私权所采取的救济手段是不一样的，这主要取决于两种活动解决的问题各有其自身的特征。如在民事诉讼中，法院通过对案件的审理、对民事纠纷做出确定裁判的方式实施公力救济；而在民事执行中，执行机关通过强制义务人履行义务的方式实施公力救济。不同的救济方法正是适应救济民事纠纷的客观需求而设置的。
从民事执行与民事诉讼的比较中看出，在执行与诉讼活动中行使权力的机关都是人民法院，行使的权力都是公权力，均具有强制性。民事执行与民事诉讼的启动都以当事人的提起为前提条件。民事执行所依据的发生法律效力的法律文书，是人民法院在解决纠纷中，通过对案件的审理所作出的确认当事人之间实体权利义务关系的裁判，以及有权制作具有强制执行效力的法律文书的机关所制作的、发生法律效力的法律文书，如公证机关制作的公证债权文书、仲裁机关制作的仲裁裁决书等。但民事执行与民事诉讼所完成的任务不同，审判机关与执行机关职权分工不同，实施救济的手段也不同。
二、关于民事执行行为性质的学说
综观民事执行与民事诉讼的关系，是为了辨别民事执行行为的性质。民事执行是一种司法行为还是行政行为，在学术界一直是颇有争议的问题。理论界对民事执行行为性质主要有三种学说：
1.司法行为说
该说认为，民事执行是国家司法机关所实施的行为，民事执行权是国家赋予的司法职能的一部分，民事执行行为应属于司法行为。
2.行政行为说
该说认为，民事执行旨在实现判决所确定的民事权利，而不是解决当事人之间的私权纠纷。执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政特征。因此，执行行为与司法行为有显著区别，应当属于行政行为。
3.司法行政行为说（折衷说）
该说认为执行行为兼具司法行为和行政行为双重属性。例如执行救济行为是执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为，具有司法的消极性和被动性特征，属于司法行为；采取执行措施是行政行为，即执行主体依照执行根据，基于国家公权力，采取执行措施强制债务人履行债务，实现债权人权利的行为，遵循的是职权进行主义和当事人不平等主义，这种行为在性质上类似于行政行为。
司法行政行为说又分为两种：