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第7章 民事执行权(3)
民事执行程序是法律救济程序，公力救济的特点决定它的启动是被动的，具备司法程序被动性、消极性的要求。由此可见，民事执行程序的独立性或非独立性，只是它的表现形态，并不能决定其属性内容。
（三）民事执行程序与民事诉讼程序的关系这里所说的民事诉讼程序是指狭义的民事诉讼，主要指审判程序。
民事执行程序与民事诉讼程序既有联系又有区别，分别表现为：
1.民事执行程序与民事诉讼程序的联系
（1）执行程序和诉讼程序都是保护私权的程序。虽然民事诉讼程序和民事执行程序有各自的任务，并通过不同的方法来实现各自的任务，但两者最终的目的是保护私权。
（2）执行程序和诉讼程序都属公力救济程序。民事诉讼程序和民事执行程序都是由国家公权力介入的程序，是有强制力保障的程序。
当事人争议的民事权利义务关系，通过公力救济程序得到最终最有效的保障。
（3）执行程序和诉讼程序互为依托。民事执行程序需要有民事诉讼程序的确认，即人民法院制作的发生法律效力的裁判，是民事执行程序的执行根据；执行程序又是诉讼程序的保障，即确认的权利义务关系需要通过执行程序加以实现。另外，在执行程序中遇到的一些问题需要诉讼程序来解决，如执行程序中案外人异议制度要适用诉讼程序的有关规定。
2.民事执行程序和民事诉讼程序的区别
（1）执行程序与诉讼程序职能分工不同。执行程序是以国家执行权为基础的法定程序，执行权由人民法院的执行机构进行；而诉讼程序则是以国家审判权为基础的法定程序，审判权由人民法院的审判机构进行。
（2）执行程序与诉讼程序在程序构成上不同。执行程序是由一般规定、执行开始、执行措施等组成的单一程序；而诉讼程序是由多种程序构成，既有一审、二审、再审程序，又有各种特别程序。
（3）执行程序与诉讼程序的任务不同。执行程序是以国家强制力为后盾实现裁判所确认的权利的程序；而诉讼程序是为解决纠纷确认民事权利的程序。
（4）执行程序非民事诉讼的必经程序，诉讼程序为民事诉讼的必经程序。民事执行程序不是民事诉讼的必经程序，只有具有给付内容裁判生效后当事人不自动履行时，才会发生执行问题，才有可能启动执行程序。而诉讼程序是民事诉讼的必经程序，每一个民事案件都要经过民事诉讼这一程序。
（5）执行程序与诉讼程序的适用范围不同。民事执行程序中所执行的是生效的法律文书，即执行根据。执行根据的范围并不限于那些经过民事诉讼程序所产生的判决、裁定、调解书和支付令，其他生效法律文书，如刑事判处罚金、没收财产的判决，刑事附带民事诉讼的判决裁定，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定，仲裁机关的仲裁裁决等都可以称为执行根据。而诉讼程序审理案件的范围既包括民事争议案件，也包括非讼案件。
有学者认为，不能泛泛地谈论民事执行与民事诉讼的关系。严格地说，只有在执行依据是人民法院制作的判决书、调解书、裁定书这类因审判而产生的法律文书时，才存在审判和执行的关系；当执行依据是其他法律文书，如公证债权文书、仲裁裁决书时，不存在什么审判和执行的关系。诉讼程序之后并不必然伴随着执行程序，如果债务人已经自动履行了义务，或虽未履行义务但债权人并不申请强制执行且不必移送执行的，就没有强制执行程序；另一方面，开始执行程序并不一定以经过诉讼程序为前提，如对仲裁裁决书和公证债权文书的执行。因此，虽然实践中许多经过审判的案件都需要执行，执行案件中大多数也都经过了审判程序，但泛泛地谈论强制执行与审判的关系是不严肃、不科学的。该观点认为，在谈论执行程序与诉讼程序的关系时，须有一定的参照物，有一定的标准，即执行依据。现在各国强制执行依据的范围已超出了法院的裁判文书，在此前提下讨论执行程序与诉讼程序的关系缺乏具体的依托。执行依据的扩大反映了纠纷救济解决途径的增强，如公证、仲裁等。但是，首先这些救济手段的存在是以司法救济为依托的；其次，经过公证的债权文书、仲裁裁决书等发生不予执行的情形时，其审查不予执行是由法官实施执行裁判权来决定的。这些都说明民事执行程序与民事诉讼程序是有内在联系的程序，不能以执行依据不是法院的裁判文书就否定两者之间的联系。另外，虽然执行程序不是民事诉讼的必经程序，但它是诉讼程序的保障程序，两者是互为依赖的。这些都是在研究民事执行程序与民事诉讼程序关系时必须考虑的因素。
综观民事执行程序与民事诉讼程序的关系，从本质上看，两者之间存在着有机的联系。虽然执行程序与诉讼程序的任务及实现任务所采用的方法不同，它们所要达到的最终目的也不同———前者是通过法定程序实现债权人的权利，后者是通过法定程序确定债权人的权利。但它们都是通过公权力的介入来保障私权，使法律救济得以实现。同时，执行程序和诉讼程序有时会出现交叉，如执行裁判权的行使体现出两种程序的互为依赖。
（第三节）民事执行与民事诉讼的目的
民事执行的目的是什么？国家为什么设立民事执行制度？学者们对此问题并没有进行深入的研究，而对民事诉讼目的的研究开展时间较长，并已取得了相当的成就。
对民事诉讼目的的研究，首先与哲学范畴的目的概念相联系。哲学是关于自然界、社会和人的思维的最普遍的特性、层面和关系的概括，是人类长期实践的产物，因而具有最普遍的方法论意义。作为哲学范畴，目的是指主体在进行有意识的活动过程中，以观念形态存在于头脑中的活动应该达成的某种结果。人们在有意识的活动中，按照自己的需要和对象本身固有属性预先设计，并将活动结果以观念形式预先存在于头脑之中，因此，目的是人对自身需要同客观现象之间的内在联系的主观映象。在主体认识客体的过程中，作为行为主体的人，只有实践活动中对自身需要和对象的固有属性、因果联系和客观规律有了一定的认识，揭示出客观对象中蕴含着的满足人的需要的可能性，发现对象对人的有用属性，并掌握了改造和利用对象的手段及其使用方式，才能提出和实现自觉的目的。民事诉讼作为人类认识活动的一种方式，同样具有人类认识活动的共性。关于民事诉讼目的的界定也要反映出该规律，并以关于目的的哲学原理为依据；其次，要充分反映民事诉讼作为解决民事纠纷的机制的特性。民事诉讼作为解决社会冲突的手段，不是一般认识意义上的活动，是国家解决纷争的手段。因此，对民事诉讼目的的界定还应当考虑民事诉讼的内在规律，反映作为主体的国家的特定需要和对象本身属性的关系，从而揭示民事诉讼的内在目的。同样，研究民事执行目的必须考虑民事执行制度设计所要追求和达到的结果，并充分考虑民事执行在解决民事纠纷中的特性。
一、国外有关民事诉讼目的的主要学说及其比较
（一）主要学说
1.权利保护说
该学说认为，国家禁止当事人通过“私力救济”来实现其权利，从而设立民事诉讼制度，由法院对当事人的实体权利予以保护。因此，国家设立民事诉讼的目的就是保护社会成员的私法权利，而诉讼只不过是保护权利的手段。此说为德国学者所倡导。
2.私法秩序维持说
该学说认为，私法是为维持社会生活而制定的法律规范，其实效性必须依靠国家强制力予以确保。国家设置民事诉讼制度的目的是为了维持自身制定的私法秩序，并确保私法的实效性。诉讼的目的是为了消除实体权利争议对社会秩序所产生的消极影响，而不是为了保护实体权利本身。因此，维持私法秩序是民事诉讼制度的目的，保护私法是实现这一目的的必然要求和体现，而不是目的本身。
3.纠纷解决说
针对权利保护说和私法秩序维持说的对立，日本学者兼子一提出了纠纷解决说，并使之成为日本的通说。该学说认为，诉讼先于实体、裁判先于私法秩序或私法而存在，因而，认为民事诉讼目的在于保护实体权利或维持私法秩序都是本末倒置。民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，并不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此，只有解决纠纷才是民事诉讼制度的目的，而保护私权和私法秩序只是解决纠纷后所得出的结果。
4.程序保障说
该学说认为，民事诉讼是以程序保障的赋予为目的。国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地适用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。因此，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼过程本身为中心”。
5.权利保障说
该学说从宪法上权利保障的角度阐述了民事诉讼的目的，认为民事诉讼的目的在于保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，即民事诉讼的目的在于保障权利。诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，权利保护说的缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将两者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象。事实上，其中“请求权”是实现实质权的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。纠纷解决说无法解释现代型诉讼的目的，如公害诉讼、产品责任诉讼等的目的。程序保障说轻视国家司法权在诉讼中的作用。因而前述四种说法都是有局限性的，只有权利保障说才能全面说明民事诉讼的目的。
除上述五种学说外，在日本还有主张民事诉讼目的应该是多元化的“多元说”，以及认为民事诉讼目的论研究并无太大意义而主张将其搁置起来的“搁置说”等，但影响力都不及上述诸学说。
（二）比较分析
以上各种学说，对民事诉讼的目的作了不同的解释。权利保护说的起点是认为国家调动一切手段全力维护私有财产权利，而民事诉讼只是保护实体权利的手段。由此设计的民事诉讼制度以实体法规范的实现为其着眼点，在事实审理方面片面追求发现客观真实。可见，该学说夸大实体法规范的完整性，不能解释民事诉讼在保护权利的同时，为何还要讲究诉讼经济和程序公正。
私法秩序维持说同权利保护说都有保护私法权利方面的内容，但私法秩序维持说认为保护私法权利的最终目的是维护私法秩序，认为法官可不受限制地自由发现法律。依此说设计和运用民事诉讼制度，将无法保障甚至会阻碍当事人处分实体权利和程序权利。它违背了宪法保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的基本理念，又忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨。纠纷解决说把纠纷的解决作为民事诉讼的首要目的，反映了民事诉讼解决纠纷的强制性和终局性，但该说没有将实体权利和程序权利的保护列入民事诉讼目的范围，而将纠纷解决作为构建民事诉讼目的论的基点，这不利于人们对民事诉讼的本质作更深入的探讨。在实践中，由于该学说对民事诉讼纠纷解决方式个性特征的忽视，有可能导致民事诉讼自身职能的弱化，甚至被其他纠纷解决方式同化的不良后果。程序保障说强调以程序过程本身作为诉讼自身应有的目的，强调程序自身的独立价值，为我们认识程序的地位和作用开拓了新的视野，也为衡量诉讼法的价值提供了新的标准。但该学说过分强调在程序保障方面符合法治精神和正当程序原理，将程序独立价值推向了极端，而忽视了民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益和程序利益的可能性。
权利保障说的实质在于坚持对实体法权利的保障，将实体法规范的贯彻列为民事诉讼的首要目的，而其不是没有将视野扩展到诉讼法领域，没有考虑实体利益与程序利益的平衡。
综上可见，不同的民事诉讼目的论为民事诉讼制度设计提供了不同的理念。权利保护说以实体权利至上为目标设计民事诉讼制度；私法秩序维持说以维护实体法律秩序作为民事诉讼制度的基本理念。但这两种学说没有处理好程序法与实体之间的关系，忽视了民事诉讼的独立价值。纠纷解决说将民事诉讼的目的归结为解决纠纷，民事诉讼制度的设计也以解决纠纷为最终目标，但它不能回答解决纠纷的实质是为了什么，过多考虑的是国家在民事诉讼中所充当的角色和作用，忽略了利用公权力保护私权利这一民事诉讼的属性；程序保障说将程序至上作为设计民事诉讼制度的理念，与权利保护说和私法秩序维持说推崇实体权利至上形成鲜明的反差，但从纯粹实体保护到程序保护实际上是从一个极端走到另一个极端。这一现象一方面反映了社会及学者们对程序的重视，已将程序规范提到了相当高的程度；另一方面对程序的重视也是社会进步的表现。实体目的论与程序目的论代表了两种民事诉讼目的的理念，它为人们从更广阔、合理的角度研究民事诉讼目的提供了空间。
二、我国有关民事诉讼目的的主要学说及其比较
（一）主要学说
1.维护社会秩序说