第43章
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古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的“契约”间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且还比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。从这样一种古代的看法，转变而成为一个“契约”的熟习观念，其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。
这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个“合约”（Pact）或“协议”（Convention）；当“协议”一度视为一个“契约”的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后，形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个“契约”的观念是完全地发展了，或者，用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在“合约”中了。
罗马法律中这个变更过程的历史，是非常有启发性的。在法律学的最初曙光期，用以表示一个“契约”的名词是历史“拉丁语法”学者很熟悉的一个名词。这就是“耐克逊”，契约的两造称为“耐克先”（nexi），这两个用语必须特别注意，由于它们所依据的隐喻特别持久。在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁联结在一起，这个观念一直继续着，直到最后影响着罗马的“契约”法律学；并且由这里顺流而下，它和各种现代观念混合起来。然则在这耐克逊或约束中，究竟包括些什么？从一个拉丁考古学家传下来的一个定义，认为耐克逊是每一种用铜片和衡具的交易（omne quod geritur per fs et libram），这些文字曾引起了许多疑惑。铜片和衡具是“曼企帕地荷”的著名附属物，即在前章中描述过的古代仪式，通过这种仪式“罗马财产”最高形式中的所有权就由一个人移转到另外一个人。“曼企帕地荷”是一种让与，因此就发生了一个困难，因为这样的定义似乎把“契约”和“让与”混淆起来了，而在法律哲学上，它们不仅仅是各别的，而且在实际上是相互对立的。物权（jus in re）、对世权（right in rem），即“对全世界有效的”权利或“财产所有权”，在成熟法律学的分析中是和人权（jus ad rem）、对人权（right in personam），即“对一单独个人或团体有效的”权利或债权，有明显的区别的。
“让与”转移“财产所有权”，“契约”创设“债权”——然则，这两者怎样会包括在同一的名称或同一的一般概念之下？这和许多相似的困难一样，是由于把显然属于智力发展进步阶段的一种能力，把在实践上混合在一起的各种纯理论观点加以区别的能力，错误地认为属于一个未成形社会的心理状态而产生的。我们有不可误解的有关社会事务状态的各种迹象，证明“让与”和“契约”在实际上是混淆不分的；同时，直到人们在缔约和让与中采用一种各别的实践前，这两个概念的差异从来没有为人们所领会到。
这里可以看到，我们对古罗马法已具有足够的知识，使我们可以提供一些在法律学萌芽时代各种法律概念和法律用语所遵循的转化方式的大概。它们所经历的变更似乎是从一般到特殊的一种变更；或者，换言之，古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中。一个古代的法律概念相当于不仅一个而是几个现代概念。一个古代的专门术语可以用来表示许多东西，这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称。如果我们研究下一阶段的法律学史，我们就可以看到次要的概念逐渐地被解脱出来，旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘，但它已不再包括它起初包括的一种或几种观点。因此同样的，古代的专门术语依旧存在，但它只执行着它以前一度具有的许多职能中的一种。我们可以从许多方面来证明这种现象。例如，各式各样的“父权”在过去曾一度被认为是属于同一性质的，它也无疑地被归属于一个名称之下。祖先所行使的权力，不论它是对家族或是对物质财产——对牛、羊、奴隶、子女或妻——行使的统是一样的。我们不能绝对地确定权力的旧的罗马名称，但我们有强有力的理由相信：曼奴斯（manus）能表示各种不同程度的权力，就可知道古代对于权力的一般名词是曼奴斯。但是，当罗马法稍稍进步了后，名称和观念都专门化了。“权力”按照着它所行使的对象而在文字上或在概念上明确地区分了。对物质商品或奴隶行使的权力，成为完全所有权——对儿女，称为家父权——，对那些已被他们的祖先把他们的劳役卖给了别人的自由人，称为曼企帕因——，对其子，则仍然是曼奴斯。可以看到，旧的文字并没有完全废止，只是限制于它以前表示的权限的一种特定的行使上而已。
这个例子可以使我们理解“契约”和“让与”在历史上所发生的关联的性质。一切要式行为在开始时可能只有一种庄严的仪式，在罗马，它的名称在过去似乎就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式，后来似乎就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候，我们到达了这样一个时期，当时一个“契约”的观念又被从一个“让与”的观念中分离了出来。这样，就发生了一个双重的变化。“用铜片和衡具”的交易，当它的目的是在移转财产时，采用了一个新的、特殊的名称，“曼企帕地荷”。而古代的“耐克逊”则仍旧用以表示原来的仪式，但这样仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的。
当我们说：在古代二种或三种法律概念往往混合为一，我们的意思并不是在暗示：在这些包括在一起的几个观念之中不可能有一种观念会比其他各种观念古老一些，或者，在几个观念形成时，也不可能有一种观念会较其他观念显著地占优势，并居于它们之上。为什么一个法律概念会继续长期包括几个概念，一个术语会代替几个术语，其理由无疑地是因为在原始社会中，往往在人们有机会注意或给与适当名称之前，法律在实践上很早已发生了变化。虽然我们已说过，“父权”在最初时并不是因它所行使的对象的不同而有所区分，然我确切地感到，“对子女的权力”（Power over Children）实即是古代“权力”概念的基础；我也深信在最早应用“耐克逊”时，也即是在原来应用它的人们的心目中，“耐克逊”的作用是在使财产的移转有适当的庄严仪式。大概“耐克逊”的略微歪曲其原来的职能，最初是为了使它适用于“契约”，而由于它改变的程度十分轻微，所以人们长期没有觉察或注意到。旧的名称仍旧保留着，因为人们没有感觉到他们需要一个新的名称。旧的观念盘踞在人们脑中，因为没有人发现有理由要费心来研究它。这种情况，在“遗嘱”史中已有了明白的例证。一个“遗嘱”在最初只是简单的财产移转。只在这种特殊让与和一切其他让与之间逐渐发生了巨大的实践上的差别，才使这种让与被分别对待，即使是这样，也还需要经过几个世纪以后，法律改良者才把这名义上的曼企帕地荷，作为无用的累赘而加以清除，并同意在“遗嘱”中除了“遗嘱人”的明白意思外，其他一切都非必要。不幸的是，我们无法以对“遗嘱”的早期史的绝对信心来追溯“契约”的早期史，但我们并非完全没有暗示，说明契约在最初出现时是把耐克逊放在一种新的应用中，后来通过实际试验获得了重要效果，被承认为一种各别的交易。下述过程的描写虽然是出于臆测，但并非全无根据。我们试以一次现款买卖作为“耐克逊”的通常形式。出卖人携带他意欲处分的财产——例如一个奴隶——买受人带来了他用作金钱的粗铜块——还有一个不可缺少的助手，即司秤，他带来了一个天平秤。通过规定手续，奴隶被移交给买受人——铜块经司秤秤过，然后移交给出卖人。在这交易继续进行的过程中，我们称之为耐克逊，买卖的双方是耐克先；但一当交易完成后，耐克逊就告中止，出卖人和买受人即不再具有他们因这暂时关系而产生的名称。在这里，我们试再根据商业史的发展向前跨进一步。假定奴隶是移转了，但没有付钱。在这种情况下，就出卖人说，耐克逊是完成了，并且当他已移交其财产后，他已不再是耐克苏斯（nexus）；但就买受人说，耐克逊仍在继续着。