第44章
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就他的部分而论，交易还未完成，他仍被认为是耐克苏斯。因此，可以看到，这同一名词在一方面是指财产品以移转的“让与”，在另一方面又是指债务人对于还没有偿付的买价的个人债务。我们还可以更进一步，假设一种程序是完全属于形式，在这程序中并没有东西移转，也没有东西偿付；这就表明了一种更高级商业活动的交易，一种将来生效的买卖契约（executory Contract of Sale）。
如果在一般见解和职业见解中，真的都把一个契约长期地认为是一种不完全的让与，这个真理的重要性是有多种理由的。在上一世纪中，有关人类在自然状态中的各种纯理论被概括为这样一个学理，即“在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务”，这并非是完全不适当的；但现在可以看到，如果把这个命题颠倒过来，可能会更接近于实际。另一方面，从历史上考虑，“让与”和“契约”在原始时代的联系，说明了某些常被学者和法学家认为特别难以解释的东西，我的意思是指：极古法律制度中一般都对于债务人非常苛酷，并给与债权人以过分的权力。当我们一度懂得了耐克逊是被人为地延长了以使债务人有一定的时间，我们就可以更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑地被认为是一种变例，而中止付款一般被认为是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的，凡是在交易中正当地完成其任务的人，必为人所尊重；那就很自然的要使他掌握紧急的武器，以便强使程序完成，这个程序严格地讲，是决不应该准许展期或迟延的。
因此，“耐克逊”的原意是一种财产让与，在不知不觉中也用来表示一个“契约”，并且，在最后，这个字和一个“契约”观念经常发生联系，不得不用一个特定名词即“曼企帕因”或“曼企帕地荷”来表明真正的“耐克逊”或交易，这样财产是真正的移转了。现在，“契约”便从“让与”中分离出来，它们的历史的第一阶段于是完成了。但它们发展到这样一个时期，即缔约者的允约要比附带进行的手续程序有更高神圣性的时期，则还有很大一段距离。为了说明这一时期中所发生的变化的性质，必须略为越出本文范围之外，研究一下罗马法学专家关于“合意”的分析。这种分析是他们智慧最美丽的纪念碑，在这分析中，我只须约略提一下，它把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。边沁和奥斯丁先生宣称，“一个契约有两个要素：首先，要约者一造表示意向，要做他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约”。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的，但在他们的见解中，这些“表示”的结果不是一个“契约”而是一个“协议”或“合约”。一个“合约”是个人相互间同意的极端产物，它显然还不够成为一个“契约”。它最后是否会成为一个“契约”，要看法律是否把一个“债”附加上去。一个“契约”是一个“合约”（或“协议”）加上一个“债”。在这个“合约”还没有附带着“债”的时候，它称为空虚（nude 或naked）合约。什么是一个“债”？罗马法律家的定义是：“应负担履行义务的法锁”（Juris vinculum，quo mecessitate ad stringimur alicujus solvenderei）。这个定义通过它们所根据的共同隐喻而把“债”和“耐克逊”联系起来，并明白告诉我们一个特殊概念的体系。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。凡引起“债”的效果的行为，主要是那些归类在“契约”和“侵权”、“合意”和“损害”等题目之下的行为；但是有许多其他行为能造成类似后果的，却不能包括在一种确切分类中。应予注意的是，行为并不是由于任何道德上的必要而使它自己负上“债”的；这是由法律根据其充沛的权力而附加上去的，这是非常有必要加以注意的一点，因为“市民法”的现代解释者有时提出了一个不同的学理，并以他们自己道德的或形而上学的理论来作为支持。法锁的意象沾染了和渗透了罗马“契约”和“侵权”法律的每一个部分。法律把各当事人拘束在一起，锁链只有通过称为清偿（solutio）的程序才能解除，清偿也是一个借喻的用语，英语中的“支付”只偶尔地和它的意义相同。这借喻的意象借以表现其自己的一致性，说明了罗马法律用语上另一个在其他情况下很难解释的特性，即“债”既表示权利，也表示义务，例如使债务清偿之权以及清偿债务的义务。事实上罗马人把“法律上的锁链”的全貌放在他们的眼前，对其一端的重视不多也不少于其他一端。
在进步的罗马法中，“协议”在完成以后，几乎在所有情况下，都立即把“债”加上去，于是就成为一个“契约”；这是契约法必然要趋向的结果。但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段——即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引“债”的阶段。这个时期，正是把契约分成四类——即“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”（the Verbal，the Literal，the Real，and the Consensual）——的著名的罗马分类法开始应用的时期，在这个时期内，这四类“契约”也是法律所要强制执行的仅有的四类契约。这个分类的意义，在我们理解了把“债”从“协议”中分离出来的理论后，立即可以理会。每一类的契约实际上都是根据某种手续而命名的，这些手续是除了缔约两造仅仅的合意以外所必需的。在“口头契约”中，一待“协议”完成以后，必须要经过一种言辞的形式才能使法锁附着在它上面。在“文书契约”中，登入总帐簿或记事簿能使“协议”具有“债”的效力，在“要物契约”的情况下，送达作为预约主体的“物”时，才产生同样的结果。总之，在每一种情况下，缔约的两造必须达到一种谅解；但是，如果他们不再前进，他们在相互之间即不负义务，不能强迫履行或在违背信约时要求救济。但如果他们遵守了某种规定的手续，“契约”就立即完成，并以所采取的特殊方式作为它的名称。
至于这种实践的例外，将在下文中加以详述。
在前面，我是根据历史顺序而列举四类“契约”的，但罗马教科书的著者并不都是一成不变地按照这个顺序的。“口头契约”是四类契约中最古的一类，并且是原始“耐克逊”最早的已知的后裔，这是毫无可疑的。古代采用的“口头契约”有好几种，但其中最重要的、并为我们的权威学者讨论到的唯一的一种是用约定的方法来达成的，所谓约定，就是一“问”一“答”；即由要求允约的人提出问题，并由作出允约的人给予回答。这个问题和回答，像我刚才解释过的，构成了原始观念中除了有关系的人们的单纯的合意之外所必需的额外要素。它们成为“债”借以附加上去的媒介。古代的“耐克逊”现在已经传给较成熟的法律学的，第一件就是锁链的概念，它把缔约两造结合起来，而这就成为“债”。其次传下来的是仪式的观念，它伴随着同时尊崇着定约，这个仪式已变化而成为“约定”。原来“耐克逊”的主要特点是庄严让与，这种庄严让与转变为单纯的问题和回答，如果我们没有罗马“遗嘱”史来启发我们，将始终是一个秘密。读了那些历史，我们可以懂得正式的“让与”怎样先从和手中交易有直接关系的手续程序中分离开来，后来又完全都省略了。在当时，“约定”的问和答既然无疑地是一种最简单形式的“耐克逊”，我们可以认为这种问和答实早已带有一种专门形式的性质。如果认为它们所以为早期的罗马法律家所欢迎，完全是由于它们能使协议合意的人们有机会来考虑和回想，这是错误的。无可否认，它们有这样一种的价值，这是逐渐被承认的；但根据我们权威著作的陈述，有证据证明它们有关“契约”的职能在起先是形式的和仪式的，并不是每一个问题和回答都是自古以来就足以构成一个“约定”的，只有用特别适宜于特定情况的专门术语表白的一个问题和回答，才能构成一个“约定”。
为了正确理解契约法史，虽然必须把“约定”理解为：在它被承认为一种有用的担保之前，它只是一种庄严的形式，但是，在另一方面，如果对它的真正用度视若无睹，也将是错误的。“口头契约”虽然已不象古代那样重要，但它一直被保存到罗马法律学的最后时期；我们可以视作当然的，在罗马法上没有一种制度如此长期的保存着，除非它在实践上确有些用处。我在一个英国著者的文章中看到他对罗马人甚至在最早时期也满足于这种对匆忙和缺乏深思熟虑之处，如此疏于防范的情况，表示十分惊奇。但是如果把约定详细研究一下，并且记着在我们所涉及的社会状态里面，书面证据是很不容易得到的，那末我以为，我们必须承认这种专门用以满足它所要求达到的目的的这种问题和回答，可以公允地认为是一种高度巧妙的办法。