第42章
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承认过去和现在之间存在这种差别，是最著名的现代思想的实质。可以断言，“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门，它将会和生活的事实不相符合，如果“强行法”对它一度占据的领域的绝大部分不肯加以放弃，并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见，认为他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的，并且，当他们把它作为一种艺术而运用时，他们一般都着重于扩大“契约”的领域，缩小“强行法”的领域，只有在必须依靠法律以强制“契约”的履行时，才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动，开始在西方世界中很强烈地感觉到。
立法几乎已经自己承认它和人类在发现、发明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱；即使在最不进步的社会中，法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层，在它下面，有一种不断在变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外，法律绝少干预这些契约的规定。
社会研究，因为它们必须依靠对法律现象的考究，是在一种非常落后的状态中，因此，我们发现这些真理不为今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认，是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见，而不符合我们的信念。当“契约”所根据的道德成为问题的时候，绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为是进步的，我们中有许多人几乎本能地不愿承认我们同胞所有的善意和信任，会比古时代更为广泛传布，也不愿承认我们当代的礼仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候，这些先入之见的声势为诈欺行为所大大加强，这种诈欺行为是在它们被目睹之前所未曾听到过的，并且以其犯罪行为而使人震骇，更以其复杂而令人惊异。但这些欺诈行为的性质明白地显示出：在它们成为可能之前，它们所破坏的道德义务必定已超过了一定比例的发展。由于多数人笃守信义，就给了少数人不顾信义的方便，因此，当巨大的不诚实的事件发生时，必然的结论是，在一般的交易中都显现出审慎的正直，只在特殊情形中才予犯法者以可乘之机。如果我们坚持要从法律学上的反映来看道德史，并且把我们的眼光向着“犯罪”法而不是向着“契约”法，则我们必须细心谨慎，才不致错误。最古罗马法所处理的唯一形式的不诚实，是“窃盗罪”。在我写本书的时候，英国刑法中最新的一章，是企图为“受托人”的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中所可能得到的正当推论，并不是原始罗马人比我们有更高的道德观念。我们应该说，在他们和我们相隔开的时代中间，道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念——从把财产权视为绝对神圣，发展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到刑事法律的保护。
法学家的各种明确理论，在这一点上，并不比普通人的意见更接近真理。试从罗马法律家的见解开始，我们发现他们的见解和道德及法律进步的真正历史并不符合。在有一类的契约中，以缔约两造的善意担保为唯一要件，这种契约他们特别称之为“万民法契约”（Contracts juris gentium）。
并且，虽然这些契约无疑地是罗马制度中最迟产生的，但其所用的用语，如果我们可以从中吸取其含义的话，实包含着：这些契约比在罗马法中处理的某种其他形式的约定还要古远，在罗马法中忽视一个专门手续程序，就要像误会或欺骗一样损害到责任。然而所谓它们是古远的说法，是模糊的、暧昧的，是只能通过“现在”方能理解的；所谓“国际法契约”被明白地看作人类在“自然状态”下所知道的一种“契约”，也要到罗马法律家的用语变成了对罗马法律家的思想方式已不再能理解的一个时代的用语之后才能理解。卢梭兼有了法律上的和通俗的错误。在“论艺术和科学对道德的影响”（Dissertation on the Effects of Art and Science upon Morals）——这是他作品中引人注意的第一部，并且是他最无保留地申述他的意见使他成为一个学派首创人的一篇作品——中，他一再指出古波斯人的诚实和善意，认为这些是原始人天真的特征，已经逐渐为文明所消灭了的；到一个较后的时期，他把他所有理论完全放在一个原始“社会契约”学理的基础上。所谓“社会契约”，是我们正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于重要，但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论。首先受它吸引的著名英国人士所以重视它，主要是由于可以在政治上利用它，但是，正象我现在解释的，如果政治家不是长期地用法律用语来进行争辩，则他们将决不可能达到它。同时这个理论的英国著者也不是对于这理论的深远影响茫然不见的，因为法国人就是经过这种推荐而承继到它的。法国人的著作显示出：他们认为这个理论可以用来说明一切政治现象，同时也可以说明一切社会现象。他们看到在他们时代中已经非常触目的事实，即人类所遵守的现实法规中，比较大的部分都是由“契约”设定的，只有少数是由“强行法”设定的。但是，他们对于法律学中这两个要素的历史关系，或者是一无所知，或者是漠不关心。因此，他们提出一切“法律”源自“契约”的理论，其目的是在满足他们的尝试，要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论，同时也在规避主张“强行法”来自神授的各种学理。在另一个思想阶段中，他们可能满足于把他们的理论停留在一个巧妙假设或一个便利的口头公式的情况中。但这个时代，是在法律迷信的统治之下。“自然状态”已不再是似是而非的东西了，因此，在坚持“社会契约”是一种历史事实时，就很容易使“法律”起源于契约的理论获得一种虚伪的真实性和明确性。
我们自己的一代已经摈弃了这些错误的法律理论，部分由于我们已经超过了他们所处的智力状态，部分由于我们已经几乎完全停止再在这类主题上进行推理。喜爱研究的人们在目前所乐于从事的工作，以及答复我们祖先对社会状态起源所持纯理论的工作，是对现在存在和在我们眼前活动的社会进行分析；但是，由于缺少历史的帮助，这种分析就时常退化而成为一种徒然是好奇心的活动，并且特别容易使研究者不能理解和他所习见的有很大不同的社会状态。用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们，其错误正如假定现代社会机器中的每一个轮子、每一只螺钉在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代风格写成的历史著作中，这类印象繁衍很广，并且都很巧妙地掩盖着它们自己；但是我在法律学的领域中也发现了它们的痕迹，如一般对孟德斯鸠穿插在其“波斯人信札”（Lettres Persanes）中有关“穴居人”（Troglodytes）的小寓言所作的颂扬中。据说“穴居人”是一种人，由于他们系统地破坏其“契约”，因而全部遭受灭亡。如果这个故事表示着著者意中的道德观念，并且是用以暴露这一世纪和上一个世纪曾受到其威胁的一种反社会异端，这诚然是无可指摘的；但如果由它而得到的推论是：一个社会在允约和合意上如果没有给予一种神圣性，而这种神圣性与一个成熟文明所给予的尊敬相类似，这个社会就不可能结合在一起，则它所含有的错误将是非常严重的，它将使我们对于法律史不能作出正确的理解。事实是，“穴居人”完全没有注意到“契约”责任，却曾兴旺起来，建立过强有力的国家。在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。
他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有
“契约”活动的余地。同一家族的成员之间（我们得这样来解释证据）是完全不能相互缔结契约的，对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意，家族有权置之不理。诚然，家族得与其他家族缔结契约，族长得与族长缔结契约，但这种交易在性质上和财产的让与相同，并同样地有许多繁文缛节，只要在履行时忽略其中一个细节就足以使义务归于无效。由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一。
无论是“古代法”或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无“契约”概念的社会。这种概念在最初出现时，显然是极原始的。在可靠的原始记录中，我们都可以注意到，使我们实践一个允约的习性还没有完全发展，种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提到，竟毫无非难，有时反加以赞许。例如，在荷马文学中，优烈锡士的欺诈狡猾，好象是和纳斯佗（Nestor）的智虑明达、海克佗（Hector）的坚毅不拔以及亚济里斯（Achilles）的英雄豪侠处于同等的一种美德。