第38章
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从这些特点以及类似的其他特点产生了古代财产形式上普遍存在着的顽强性。有时，家族的遗产是绝对不可让与的，像斯拉夫人的情形，更通常的是，虽然让与不一定完全非法，但象在大部分的日耳曼部落中那样，让与在实际上几乎是不能实行的，因为要移转就必须取得多数人的同意。在这些障碍并不存在或是能够克服的地方，让与行为的本身一般都为一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重累着。古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞；一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的证词是如何地多余。全部的仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成，否则让与便归无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。
对使用物件和享有物件的自由流通所加的种种障碍，只要社会获得极为细微的活动时，就会立刻被感觉到，前进中的社会就竭力用种种权宜手段来克服这些障碍，这就形成了“财产”史中的材料。在这些手段中，有一个更重要，因为它更古老和普遍。把财产分为许多类别的想法，似乎是大多数早期社会中自发地产生的。有一种或一类的财产放在比较不贵重的地位上，但在同时却免除了古代加在它们上面的种种拘束。后来，适用于低级财产移转与继承的规定，其高度的便利逐渐被一般人所承认，在经过了一个渐进的改革过程后，比较不贵重一类的有价物的可塑性就传染给传统上地位较高一级的各类物件。罗马“财产法”的历史就是“要式交易物”和“非要式交易物”同化的历史。在欧洲大陆上的“财产”史是罗马化的动产法消灭封建化的土地法的历史，虽然在英国所有权的历史还没有接近完成，但已可以看出，动产法是在威胁着要并吞和毁灭不动产法。
享有物件的唯一自然分类，即能符合物体中实质区别的唯一分类，是把它们分成为“动产”和“不动产”。这种分类虽是法律学中所熟悉的，但它是罗马法慢慢地发展而得来的，并且直到罗马法的最后阶段才被采用。我们现在的分类就是从罗马法得来的。“古代法”的分类有时在表面上和这个分类很相类似。古代法分类偶然地把财产分为各个范畴，并把不动产作为其中的一项；但是后来发现，它们或者把许多和不动产毫无关系的物件归在不动产之内，或者把它们从和它们有极密切关系的各种权利中强行分出来。这样，在罗马法中，“要式交易物”不但包括土地，并且也包括奴隶和牛马。苏格兰法律把某种抵押物和土地列在一起，印度法则把土地和奴隶联系起来。在另一方面，英国法律把多年的土地租赁和土地上的其他利益分列，并把前者用动产物（chattels real）的名义并入动产之内。更有进者，“古代法”的分类是含有贵重和低贱之意的分类；动产和不动产之间的区分，至少以罗马法律学而论，实在并不具有尊鄙的意思。“要式交易物”最初的确要比“非要式交易物”优越些，正象苏格兰的可继承财产和英格兰的不动产优越于和它们相对的动产一样。研究一切制度的法律家都不辞劳苦，力求以某种易解的原则来说明这些分类；但在法律哲学中去寻求划分的理由，结果必然是徒劳无功；它们不属于法律哲学而属法律历史。可以用来概括绝大多数事例的解释是，比其余享用物贵重的享用物，一般都是每一个特定社会最初和最早知道的，因此也就着重地用“财产”的名称来尊重它们的那些形式的财产。在另一方面，所有不列入爱好的物件中的物品都被列在较次的地位，因为关于它们价值的知识是肯定在贵重财产目录已经确定之后。它们在最初是不为人们所知道的，稀少，用途有限，再不然就被认为是特权物件的附属物。这样，罗马“要式交易物”虽然包括了许多极有价值的动产，但价值最高的宝石仍旧是从来没有被列入“要式交易物”项内，因为它们是古罗马人所不知道的。同样地，在英国，动产物据说已下降到动产的地位，因为在封建土地法下，这类地产是不常见的，并且是毫无价值的。但最饶有兴趣的是，这些商品继续降格，正当其重要性已有增加、其数量已有增多时。为什么它们没有继续被包括在爱好的享有物件中呢？理由之一，是由于“古代法”固执地墨守着它的分类。凡是没有受过教育的人和早期社会都有这样一个特点，他们除了在实际上所熟悉的特定应用之外，一般都不能想出一条通用的规则。他们不能从日常经验中遇到的特殊事件中分析出一个通用的名词或通用的格言；这样，包括为我们所熟知的各种形式财产的名称，就被拒绝适用于和它们完全类似的其他享有物件和权利主体上。对象法律那样稳定的一个主题发生了特别的力量，后来又添加了其他更适合于文明进步以及一般适宜概念的影响。
法院和法律家终于对爱好商品的移转、回复或遗传中所需要的各种令人困惑的手续程序，感到不便，于是便也不愿把作为法律幼年时代特点的专门束缚加于新的各类财产之上。因此就产生了一种倾向，把这些最后发现的物件在法律学安排中列在最低的地位，只通过较简单的程序就可以移转，比较古代的让与简便了许多，不再用来作为善意的绊脚石和诈欺的进身阶了。我们也许有低估古代移转方式的不便的危险。我们的让与证书是书面的，其中的文字既经职业起草者审慎推敲过，在正确性上就绝少存在着缺点。但是一个古代让与不是用书面的，而是用行动的。动作和口语代替了书面专门语法，任何公式被误读了或是象征的行为被遗漏了，就可能使程序归于无效，正如二百年前在叙述使用权或发表残余财产权中发生一个重大错误时，就使一个英国凭据归于无效一样。
真的，古代仪式的害处，上面所说的仅及其半。假使只在土地的移转中需要有书面的或行为的精密让与，由于这类财产绝少在极匆忙之中予以处分，在移转时发生错误的机会是不会多的。但是古代世界中所谓高级财产不但包括土地，并且也包括几种最最普通和几种最最有价值的动产。当社会一经开始很快地运动时，如果对于一匹马或一头牛，或对于古代世界最有价值的可移动之物——“奴隶”——都需要高度地错综复杂形式的移转，必将感到很大的不便。这类商品一定常常是、并且甚至于原来是用不完全的形式来让与的，因此也就在不完全的名义下持有它们。
古罗马法中的“要式交易物”是土地——在有史时期，指意大利疆土内的土地，——奴隶以及负重的牲畜，如牛和马。
毫无疑问，构成这一类别的物件都是农业劳动的工具，对于一个原始民族很重要的商品。我猜想，这类商品最初称为“物件”或“财产”，而它们移转的让与方式称作“曼企帕因”或“曼企帕地荷”；但可能要直到很后的时期，它们才接受了“要式交易物”的特别名称，所谓“要式交易物”，就是“需要一次‘曼企帕地荷’的物件”。可能除此以外，存在着或产生了有一类的物件，这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时，只须进行通常手续程序的一部分，这一部分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的最明显的标志。这类商品是古代法律学中的“非要式交易物”，即“不需要一次‘曼企帕地荷’的物件”，这些物件在起初可能很少被重视，并且也不常从一个团体的所有人移转给另一团体的所有人的。
可是，“要式交易物”的目录虽是不可改变地定下来了，但“非要式交易物”的目录却在无限制地扩大；从此，人类对物质自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一个新的项目，或在那些已经公认的项目中实行一次修改。因此，它们就不知不觉地提高到和“要式交易物”处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失，人们也就看到了在他们移转时，如果用简单的手续，比较采用复杂和严肃的仪式有更多的利益。法律改良中的两个媒介即“拟制”和“衡平”就被罗马法律学专心一致地运用着，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的实际效果。同时，虽然罗马立法者长期不敢制订法律，规定“要式交易物”中的财产权可通过简单的物件送达而立即移转，但甚至这样一个步骤，最后也为查斯丁尼安大胆地做了，在他的法律学中，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失，“交付”或“送达”成为法律所承认的最大让与。罗马法律家很早就对“交付”有显著的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给“交付”一个特殊地位，使现代学生们无法看到其真正的历史。
“交付”被归类在“自然的”取得方式中，一方面因为它在意大利各部落中普遍地应用着，另一方面因为它是能通过最简单机构来达到其目的的一种过程。如果把法学专家的言语简要地加以重述，无疑地包含着：属于“自然法”的“交付”比“曼企帕地荷”还要古老，因为“曼企帕地荷”是一个“市民社会”的制度；我认为不消说得，这一点是恰恰和事实相反的。