第39章
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“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区分是一种有功于人类文明的区分，这种区分涉及全部商品，它把商品中的一小部分归入一类，而把其余的列入较低级的一类。各种低级的财产，由于蔑视和忽视，首先从原始法律所喜爱的复杂仪式中释放出来，此后，在另一种智力进步的状态下，简单的移转和恢复方法便被采用，作为一个模型，以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。但是，在有些社会中，财产所受到的束缚是过分地复杂和严密，不能轻易地得到放松。当印度人生出男性的子嗣时，象我已经说过的印度的法律便使他们都在父的财产中取得一种利益，并使他们的同意成为财产让与的一个必要条件。古日耳曼民族的一种通例具有同样的精神——值得注意的是，盎格鲁－撒克逊的习惯似乎是一个例外——，它规定在未经取得男性子嗣同意前禁止让与财产；斯拉夫人的原始法律甚至完全禁止让与。很明显，这一类的障碍是不能用在各种财产之间加以区分的方法来克服的，因为困难涉及所有各类商品；因此，当“古代法”一度开始向改进的道路发展时，就用另外一种性质的区分来克服这种障碍，这种区分不是按照财产的性质而是按照其渊源来分类。在印度，就有两种分类制度的遗迹，我们现在考虑的一种可以用印度法在“继承财产”和“取得物”之间建立的区分来例证。父的继承财产在其子出生时即为他们所分有；但按照大多数省分的习惯，他本人在世时取得的则完全为他个人所有，并可以由他任意移转。罗马法中有一种类似的区分，这是对“父权”最早的一种改革，它允许子把他在军役中所获得的物件归他自己所有。但这种分类方法，在日耳曼人中得到最广泛的应用。我曾反复地说过，自主地虽然并非不可让与，但一般必须经过很大的困难才可以移转；而且，自主地只可以遗传给宗亲属。于是，非常多种多样的区分便被承认了，都企图消灭和自主土地分不开的各种不便。例如，杀害亲属和解费（wehrgeld）在日耳曼法律学中占有很大的地位，却并不成为家族领地的一部分，并且根据完全不同的继承规则而遗传。同样的，寡妇再醮时所课的罚金（reipus）也不并入它所给付的人的自主地之内，在移转时，并且也可以不理会宗亲的特权。日耳曼的法律也象印度人的法律一样，把家长的“取得物”和“继承”财产区分开来，准许他在十分自由的条件下处理其“取得物”。其他种类的分类也是被承认的，常见的是土地与动产的区分；但是在动产项下还被分成几个附属的类别，每一类都适用一种不同的规则。
象征服罗马帝国的日耳曼人那样未开化的民族竟会有这样丰富的分类，我们在初看起来似乎是很奇怪的，但这无疑地是由于他们的制度中有相当数量的罗马法成分，这些都是他们长期寄居于罗马领土边境的时期内吸收的。对于自主地以外各种商品的移转和遗传的规定，我们可以毫无困难地发现其中许多来自罗马法律学，这些都可能是他们在非常长的时间内零零星星地从罗马法律学中借用来的。究竟阻碍财产自由流通的障碍通过了这类手段能克服到何种程度，我们无法加以猜度，因为这些区分已在现代历史上消失了。我在前面已解释过，自主地形式的财产在封建时期已完全消灭了，并且当封建制度一经巩固后，西方世界所有各种区分在实际上只有一种还留存着——就是土地和物件、不动产和动产之间的区分。在外表上，这个区分和罗马法在最后采用的那种区分相同，但中世纪的法律和罗马法律在有一点上是显然不同的，这就是中世纪的法律认为不动产比动产更加高贵。这一个例子，就足以证明它所属的一类方法的重要性。在以法兰西法典为其制度的基础的一切国家中，也就是在欧洲大陆的绝大部分国家中，始终是来自罗马法律的动产法代替了和废弃了封建的土地法。英国是唯一的重要国家，在那里这种变化虽然已有进展，但并没有接近完成。应该进一步说明，我国也是唯一重要的欧洲国家，在其中，动产和不动产的分开受到了在过去曾促使古代分类乖离了唯一合乎自然分类的同一种影响的扰乱。英国的分类在大体上是分为土地和物件；但某种物件被作为继承动产（heirloom）和土地列在一起，某种土地上的利益则由于历史上的原因又和动产并列。英国法律学站在法律变化的主流之外，重复着古代法律的现象，这里所说的并不是唯一的事例。
因为本文的范围只许可提到那些极古的方法，我要再谈一二个方法，通过了这些方法，古代人对于财产所有权所加的种种束缚多少放松了一些。特别是其中的一种必须加以详细讨论，因为凡是不熟悉早期法律史的人都不会很容易地相信：现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则，却在法律科学很幼年时代就非常熟悉了。在一切法律中，现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则，就是罗马人所知的“时效取得”和在“时效”的名义下一直传到现代法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。
最古罗马法上有一条明定的规则，比“十二铜表法”更古老，它规定：凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期间是极短促的——一年或二年，根据商品的性质而定——，在有史时期内，“时效取得”只在用一种特殊方式开始占有时才能准许有效；但我以为在一个较不进步的时代，比我们在权威著作中所读到的更不严格的条件下，占有也很可能变成所有权。我在前面已经说过，我决不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社会在采用“时效取得”原则时，并没有被曾经阻碍现代人接受这原则的那些纯理论的疑虑和踌躇所困惑。现代法律家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来则是勉强赞成。在有几个国家中，包括我们自己的国家在内，立法是颇不愿越过这样一个旧的方法而前进一步，根据这个旧的方法，凡是在过去一个指定的时期以前、一般是前一个朝代的第一年以前遭受损害而提出的诉讼，一概不予受理；直到中世纪最后结束、詹姆士一世（James the First）继承英格兰王位，我们才获得了一种很不完全的真正的时限条例。现代世界对罗马法中这最著名的一章、而且无疑是欧洲大多数法律家经常谈到的一章竟会这样慢才加以采用，主要是由于受到“寺院法”的影响。“寺院法”是从宗教习惯产生出来的，这些宗教习惯既然关心着神圣或准神圣的利益，就很自然地认为它们所赋与的特权不能因长期不用而丧失；按照这个见解，宗教法律学在后来巩固时，就以明显地反对“时效”著称。“寺院法”被教会法律家用作世俗立法的范本，对基本原理就发生了特殊影响。“寺院法”给予全欧洲形成的各式各样习惯的明确规定，其数量远不及罗马法所给予的多，但它在许多基本问题上似乎已经给了职业意见以一种偏向，而这样产生的倾向又随着每个制度的发展而不断地增加力量。它所产生的倾向之一就是对于“时效”的嫌恶；
但是，如果不是和实在派经院法学家的学理相同，我以为这种偏见是决不会象它现在那样有力的。这些经院法学家认为：不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上是不可毁灭的。这种想法的残余，到现在依旧存在。凡是热诚讨论法律哲学的任何地方，对于“时效”的理论基础问题，总是热烈地进行争辩的。在法国和德国，如果一个人已经有许多年丧失了占有，究竟应作为其怠忽的处罚而剥夺其所有权呢，还是由于法律希望结束诉讼（einis litium）而通过简单仲裁使其丧失所有权，仍旧是一个极有兴趣的问题。但是在古代罗马社会中，人们就没有受到这种犹豫不决的困扰。罗马的古代惯例对于在某种情况下丧失占有达一二年的任何人，就直接剥夺其所有权。“时效取得”的这个规定，在它最古代形式下，其确切性质究竟是怎样的，很不容易说明；但是，就我们从书本中所看到和它附着在一起的种种限制，可知“时效取得”实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处。为了得到“时效取得”的好处，他主占有在开始时必须是善意的，换言之，即占有人必须认为他是合法地取得财产；其次，商品移转给他时所采用的形式虽然在这特定情况中不一定要等于是一个完全的权利的赋与，但至少是应该为法律所承认的。因此，在一个“曼企帕地荷”的情形中，不问履行是如何的草率，但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”，则权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。在罗马人的实践中，我认为他们对于“时效取得”的利用，最有力地证明他们的法律天才。他们所感到苦恼的困难，几乎正是英国法律家过去曾经和现在仍旧感到窘迫的困难。由于他们的制度的复杂性，这是他们一直没有勇气也没有力量加以改造的，实际上的权利常常和理论上的权利相脱离，衡平上的所有权则和法律上的所有权相脱离。