第37章
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这一个推定由下述事实加以证实，即直到现在，在小村落中，往往只有一个唯一的家族的土地所有人，大村落中的土地所有人往往也只有少数几个家族；但每一个家族都有许多成员，以致全部农业劳动普通都是由土地所有人自己担任的，不需要佃农或工人的帮助。土地所有人的权利是他们集体所有的，虽然他们几乎始终可以取得其中或多或少一个完整的部分，但他们从来没有发生过一次全部的分割。例如，一个土地所有人可以出卖或抵押其权利；但他必须首先取得‘村落’的同意，而买受人就恰恰抵充他的位置并负担他的所有义务。如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中。”
本书第五章中提到的一些意见，我相信可以帮助读者理解爱芬斯吞所谈的重要性。没有一种原始社会的制度可能会保存到今天，除非是通过某种生动的法律拟制使它取得了原来性质所没有的一种弹性。因此，“村落共产体”不一定是一种血亲的集合，它或者是这类的一种集合，或者是根据一个亲属联合的模型而组成的一个共同财产所有人的集体。和它可以相比拟的类型显然不是罗马的“家族”，而是罗马的“氏族”或“大氏族”。“氏族”也是根据家族的模型而组成的一个集团；这是通过多种多样的拟制而扩大的家族，这些拟制的确切性质已经湮没不可考了。在历史时期内，其主要的特点正就是爱芬斯吞在“村落共产体”中所谈到的两点。过去始终有一个共同祖先的假定，这个假定有时和事实显然是有出入的；我们再重复一次历史学家的话，“如果一家没有后裔，它的份额便应归入共有财产中”。在旧罗马法中，无人主张的继承权归属于“同族人”。凡是研究它们历史的人们都这样怀疑，认为“共产体”和“氏族”一样，一般都由于准许族外人的加入而混杂，但“共产体”吸收族外人的确实方式，现在已无法确定。在现在，据爱芬斯吞告诉我们，“共产体”在取得族人同意后用接纳买受人的方法而补充成员。然而，这个被收养成员的取得是属于一种概括继承的性质；随着他所买受的份额，他同时继承了卖主对集合体所负的全部责任。他是一个“家产买主”，他开始抵充某人的地位，也就继承了他的法律身分。要接纳他必须取得全族人的同意，这使我们回忆到“贵族民会”那些自命为亲属的较多族人所组成的“议会”，也就是古代罗马共和政体所竭力坚持的同意，他们坚执地认为这种同意是使一个“收养”合法化和使一个“遗嘱”获得确认所必要的条件。
在印度“村落共产体”的每一个方面，几乎都可以发现一种极端古老的象征。我们有极多的充足的理由来猜疑：法律初生时代的特点是，由于人格权和财产权的混杂不清以及公法义务和私法义务的混淆在一起而流行着共同所有制，因此，即使在世界的任何其他部分都不能发现类似地混合的社会，我们应有正当理由从我们对于这些财产所有同族团体的考察中推论出许多重要的结论来。在欧洲有一些部分，其财产权很少受到封建变化的影响，在许多其他重要方面它和东方世界的关系也象和西方世界一样密切，在这些部分中，恰巧有一套类似的现象在最近引起了许多热切的兴趣。哈克索孙（M．de Haxthausen）、顿戈波斯基（M．Tengoborski）以及其他人的科学研究告诉我们，俄罗斯的村落并不是人们的偶然集合，也不是根据契约而组成的联合体；它们是和印度那些村落一样天然组织起来的共产体。诚然，这些村落在理论上始终是某些贵族所有人的世袭财产，农民从历史时期起就已变成领主的附属于土地的农奴，在很多情况下，并成为领主个人的农奴。但这高贵的所有制的压力从来没有把古代的村落组织加以破坏，而且很可能，这个假定为把农奴制介绍来的俄罗斯沙皇，他在制定法律时的真正意图是在防止农民舍弃那种合作，因为没有这种合作，旧的社会秩序是不可能长期维持的。在俄罗斯“村落”中，村民之间是假定有一种宗亲的关系的，人格权和所有权是混杂在一起的，在内政方面亦有多种多样的自发规定，这一切就使它几乎完全和印度“共产体”重复；但是有一个重要的不同之点，是我们极感兴趣的。一个印度村落的共同所有人，虽然其财产是混在一起的，但他们有其各别的权利，而且这种权利的分割是完全和无限制地继续着的。在一个俄罗斯村落中，权利的分割在理论上也是完全的，但只是暂时的。在一定的、但并不是在所有情况中都是同样的时期终了后，各别的所有权即告消灭，村落的土地就集中在一起，然后在组成共产体的家族中按照人数重行分配。这种再分配实行后，家族的和个人的权利又被分成为各个支系，作为再一次分配时期到来之前继续遵循的根据。还有一种所有权更奇特的变形发生在某些国家中，这些国家长期成为土耳其帝国和奥地利皇室领土之间的一块争执的土地。在塞尔维亚（Servia）、在克罗西亚（Croatia）以及在奥地利的斯拉窝尼亚，各种村落也都是由既是共同所有人又是亲属的人们集合而成的；但在那里，共产体的内部安排和以上两个例子中所提到的有所不同。在这一例子中，共有财产的内容不但在事实上不分割，并且在理论上也认为是不能分割的，全部土地由所有村民的联合劳动耕种着，农产物每年在各家村民中分配一次，有时按照各家假定的需要，有时按照规定而以一定份额的用益权给与各别的人。东欧的法学家都认为所有这些实践都可追溯到一个据说在最古的斯拉夫法律中可以找到的原则，就是家族财产不能永久分割的原则。
在以上研究中发现的这些现象所以会引起人们的极大兴趣，主要是它使我们得以了解原来持有财产的团体内部的各别所有权的发展情况。我们有强有力的理由，认定在某一个时期中，财产不属于个人、甚至也不属于各别的家族，而是属于按照宗法模型组成的较大的社会所有；从古代所有权转变到现代所有权的方式，虽然还是十分模糊的，但是如果有几种显著的“村落共产体”形式没有被发现并加以研究的话，则可能还要更加模糊。在印度－欧罗巴血统的民族中间，过去可以看到，或者至今还可以看到一些宗法团体，其中各式各样的内部安排是有加以注意的价值的。据说，未开化的苏格兰高原部族领袖经常每隔一个短时期、有时甚至是逐日把食物分配给其管辖下各家庭的家长。奥地利和土耳其省的斯拉夫村人也由他们团体的长辈作定期分配，但在这里，是把全年全部农产物一次分配的。可是在俄罗斯村落中，财产的实体已不再被视为不可分割的，各别的对于财产的要求准许自由提出，但在这里，分割的进程在继续一定的时期以后即断然停止。在印度，不但没有共有财产的不可分性，并且共有财产的各个部分所具有的各别的财产所有权得无限制地延长，并分为任何数量的派生所有权，但是公有财产的“事实上”的分割则为根深蒂固的习惯所阻止，也为反对在未经族人同意时接纳族外人的规定所阻止。当然，我们并不想坚持这些不同形式的“村落共产体”可以代表到处都以同样方式完成的一种变化过程中的各个阶段。虽然证据并不允许我们前进过远，但是我们如果认为，就我们所看到的那种形式的私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的各别的个人权利所组成的，这种猜度，并不能说是完全毫无根据的臆测。我们在研究“人法”时，似乎可以看到“家族”扩张而成为亲属的“宗亲”集团，然后，“宗亲”团体分解而成为各个的家；最后，家又为个人所代替；现在可以提出这样的意见，即在这个变化中每一个步骤相当于“所有权”性质中一次类似的改变。如果在这个意见中有任何真理的话，可以看到，它在实质上影响了有关“财产”起源的理论家一般都向他们自己提出的问题。他们最急切需要解决的问题——也许是一个无法解决的问题——是：最初引起人们相互尊重他人的所有物，其动机究竟是什么？这个问题也可以用这种形式来表现，虽然也很少希望能为它找到一个答案，即研究一下使得一个混合团体和其他混合团体的领地离开的原因。但是，私有“财产”史中最最重要的一章如果真是它的逐渐从亲属共同所有权中解除出来，那末，需要研究的主要之点，就和在所有历史法律学门口所要遇到的问题完全相同——即原来促使人们团结在家族联合体中的动机究竟是什么？对于这样一个问题，如果没有其他科学的帮助，单靠法律学是不能提出一个答案的。这个事实不得不加以注意。
古代社会的财产是不分割的，但这种状态是和当任何单独的一部分完全从集团遗产中分离出来时就立刻表现的一种特殊鲜明的分割，是不相矛盾的。这种现象的产生，无疑地是由于财产经分割后，就成为一个新的团体的所有物，因此，在已经分离的状态下，如果要和它发生往来，就成为两个高度复杂团体之间的一种交易了。我已经就各集合体的大小和复杂程度等方面，把古代法和现代国际法加以比较，这些集合体的权利和义务古代法里都有规定。古代法中的契约和让与既然不是以单独的个人而是以有组织的人的团体为当事人，这些契约和让与就有高等的仪式；它们需要多种多样象征性的行为或言辞，其目的是使整个交易能深深地印在参与仪式的每一个人的记忆中；它们并且要求一个很大数目的证人到场。