第36章
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非常可能，这个格言可以用其著者所允许的更大的概括性来表达，但如果我们所考察的任何法律制度的发生远在这些联合观念构成所有权观念的时期以前，则就很难预期一个合理可靠的结论。
同时，萨维尼的准则不但确立了关于财产起源的通俗理论，它的特殊价值还在于使我们注意到它的弱点。在布拉克斯顿和他的追随者的见解中，神秘地影响我们人类祖先的心理的，是取得专门享有的方式。但神秘之处，并不在此。所有权以他主占有开始，并不足以奇怪。第一个所有人应该是武装的强有力的人，才能保证其物件的安全，这也并非出于意外。但是为什么一定要经过一定的时间，才能产生一种尊重他占有的情绪——这正就是为什么人类对于一切在事实上长时期存在的东西普遍加以尊敬的根源——，这才真正有深入研究的必要但却远不属于本文范围之内的问题。
在指出我们可能多少搜集一些有关所有权早期历史知识的处所之前，我敢提出我的意见。我认为一般对于“先占”在文明第一阶段中起的作用所产生的印象，恰正和真相直接相反。“先占”是实物占有的有意承担；至于这样一种行为赋予人们对“无主物”享有权利的看法，不但不是很早期社会的特征，而且很可能，这是一种进步法律学和一种在安定的情况下法律产生的结果。只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。产生这个学理的情绪，和作为文明开始时期的特征的所有权的少见和不固定，是绝对不能调和的。它的真正的基础，并不在于对这“财产权”制度出于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一种物件都应该有一个所有人。当一个“无主物”、也就是当一个还没有或者从来没有成为完全所有权的物件被占有时，占有人所以被允许成为所有人，是出于这样一种感觉，即所有的贵重物件天然地是一种绝对占有的主体，而在上述的情况中，除了“占有人”以外还没有一个人被授与过财产权。简言之，“占有人”成为所有人，因为所有的物件都被假定为应该是属于某个人的财产，同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。
即使对于我们所讨论的、在其自然状态中的人类的描写没有其他反对意见，但在有一点上，这种描述是和我们所掌握的真凭实据严重地不一致的。可以看到，这些理论所假定的各种行为和动机是“个人”的行为和动机。为自己签署“社会契约”的，是每一个“个人”。这好象是一个移动的沙洲，而作为沙洲中的沙粒的是“个人”，按照霍布斯的理论，这些沙粒由于强力的锻炼凝固为社会岩石。在布拉克斯顿所描绘的图画中，“占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用”的，也是一个“个人”。它的缺点是：它必然要动摇从罗马“自然法”所传下来的一切理论。罗马“自然法”和“市民法”主要不同之处，是在于它对“个人”的重视，它对人类文明所作最大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。但是有必要再一次加以重复的就是，“古代法律”几乎全然不知“个人”。它所关心的不是“个人”而是“家族”，不是单独的人而是集团。即使到了“国家”的法律成功地透过了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于“个人”的看法，还是和法律学成熟阶段的看法显著地不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。
罗马人就“人法”和“物法”之间的区分，虽然是极端方便的，但却是完全人为的，这个区分显然促使我们在研究当前的主题时，离开了真正的方向。当讨论到“物法”（Jus Rerum）时，就把讨论“人法”（Jus Personarum）中所得的教训忘记了，当考虑到“财产”、“契约”以及“侵权行为”（Delict）等等时，好像从关于“人”的原始状态所确定的事实中，不能获得有关它们原始性质的暗示。如果一个纯粹古法律制度可以放在我们的面前，并适用罗马的分类来作为试验，这种方法的无用是显而易见的。不久就可以看到，把“人法”从“物法”中分离出来，在法律的初生时代是毫无意义的，因为属于这两个部门的规定是难解地错杂在一起的，而后期法律家的区分只可能适用于后期法律学。本文开始时已经说过，可以推断，如果把我们的注意力限于个人的所有权，则就先天地极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制度很可能是共同所有权而不是各别的所有权，我们能得到指示的财产形式，则是些和家族权利及亲族团体权利有联系的形式。在这里，罗马法律学不能对我们有所启发，因为正是被自然法理论所改变后的罗马法律学把下述的印象遗留给我们现代人，即个人所有权是正常状态的所有权，而人的集团所共有的所有权只是通则的一个例外。可是，凡是要探究原始社会任何已经消灭的制度的人，有一个共产体始终应该仔细地加以研究。对长期居留在印度的一支印度－欧罗巴系，这类原始制度即使曾经发生过重大变化，但我们发现它绝少完全抛弃它原来在其中长大的外面轮廓。在印度人中间，我们确实发现有一种所有权形式应立刻引起我们的注意，因为它完全符合我们研究“人法”中有关财产原始状态时要使我们接受的各种观念。印度“村落共产体”一方面是一个有组织的宗法社会，另一方面又是共同所有人的一个集合。组成它的人们相互之间的个人关系是和他们的财产所有权不能辩别地混淆在一起的，英国官吏曾企图要把两者加以分开，这种企图被认为是英印统治中最惊人的失策。印度的“村落共产体”是被公认为非常古老的。不论从哪一个方面来深入研究印度历史，印度的一般历史或者地方史，在其历史发展的最早时期常常可以发现有这种“共产体”的存在。许多有才智的和善于观察的著者，其中大部分的人对于这种“共产体”的性质和来源，都没有任何理论的支持，但他们却一致同意认为它是一种最不容易摧毁的社会制度，它从来不愿意把任何一个惯例加以革新。征服和革命不断地横扫而过，但是并没有扰乱它或除掉它，在印度，凡是最好的政府制度似乎始终是把它承认为行政基础的那些政府制度。
成熟的罗马法律以及紧接着它的足迹的现代法律学把共有制度看作财产权中一种例外的、暂时的状态。在西欧普遍流行着的格言：没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中（Nemo in communione potest invitus detineri），就明显地表示出这种见解。但是在印度，他们的想法恰恰相反，个别的所有制始终是朝着共同所有制的方向在发展，其过程已经在前面谈到了。儿子一出世就已在父的财产中立即取得一种既得利益；当到达成年时，在某种偶然情况下，法律的条文甚至许可他要求分割家族财产。可是，在事实上，甚至在父死亡时，也绝少发生分家的，财产继续被保留不分割有几代之久，虽然每一代的每一个成员对于财产中没有经过分割的一个份额都各有一种合法权利。这样共有的领地有时由一个选任的管理人加以管理，但在一般情况下，在某些省份中，始终是由年事较高的宗亲、也就是由血族中最长一支系的最年长的代表来管理。这样一种共同财产所有人的集合，一个持有一个共有领地的亲族的集团，是最简单形式的印度“村落共产体”。但是这个“共产体”不仅仅是一个因亲族的同胞之谊而结合起来的，也不仅仅是一种合伙的联合。它是一个有组织的社会，它不但管理着共有基金，并且通过一整套的官吏来管理着内政、警务、司法以及赋税和公共义务的分配。
我在上面叙述的一个“村落共产体”的形成过程，可以视为典型的。但我们不能就因此而假定，在印度每一个“村落共产体”都是在这样一种简单方式里面结合起来的。虽然据我所知，在印度北部，在保存下来的记录中，几乎一成不变地表明“共产体”是由一种简单的血亲集合而成的，但记录中也提供我们这种情况，即血亲外的人也始终随时可以参加进来，并且在某种条件下，只要是一个份额财产的买受人，一般地就可以被准许加入族内。在印度半岛的南部，常常有一些“共产体”似乎不是由一个而是由二个或更多的家族发展而成的；也有些“共产体”的构成部分经公认是完全出于人为的；真的，有时在同一社会中聚合着属于不同族籍的人们，这种情况对于一个共同祖先的假设是一个致命的打击。但是在所有这些同族中，或者保留着一个共同祖先的传统，或者有着这样一个共同祖先的假定。蒙特斯图亚特爱芬斯吞（Mountstuart
Elphin-stone）曾经特别详细描述过“南方村落共产体”（在其“印度史”第71页中）。他这样说：“一般人的看法是：村落的土地所有人都是开拓这个村落的一个或几个个人的后裔；向原有族员购买或通过其他方法从原有家族成员取得权利的人，则是仅有的例外。