第35章
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后期论述“自然法”的著者竭力主张私有财产在某种意义上是他们所解释的制度所认可的，因此，所谓一个敌人的财产是无主物的假说，在他们看起来，是不法和惊人的，他们谨慎地把它污蔑为仅仅是法律学上的一种拟制。但是，当我们把“自然法”的渊源追溯到“万民法”，我们立刻看到为什么一个敌人的财物会被看作无主财产，并因此而能为第一个占有人所取得。在古代，当胜利使征服者的军队的组织解体，并任令士兵进行不分皂白的抢掠时，从事战争的人们会自然地产生这种观念。可是，在最初，允许为虏获者所取得的，只是一些动产。我们根据一个可靠的证据，知道在古意大利，对于在一个被征服国家的土地上取得所有权，流行着一种很不同的规则，因此，我们可以猜想把先占原则适用于土地（这始终是一椿困难事）开始于“万民法”成为“自然法典”的时期，并且这是黄金时代法学专家所作的一种概括的结果。他们有关这一点的教条被保存在查斯丁尼安的“法学汇纂”中，这些教条无条件地主张，敌人的各种财产就交战的对方而论是无主物，而虏获者使敌产成为自己所有的“先占”则是“自然法”的一种制度。国际法律学从这些立论中得出的规则，有时被人诋毁为一种不必要的对于战斗者的残酷和贪婪的宽纵，但我认为提出这种责难的人，只是那些不熟悉战争历史的人，因此也就是那些不了解要强使人们服从任何一种法则是怎样一种伟大功绩的人。当罗马的“先占”原则被现代的“战利品”法所采用时，带来了一些附属的法规，使其执行得更加精确。如果把在格罗修斯论文成为权威著作后发生的战事来和较早时期的战争相比较，可以看到，一待罗马的格言被接受后，“战争”立刻具有一种比较可以容忍的性质。如果把罗马“先占”法律非难为对现代“国际法”的任何部分发生着有害的影响，则我们可以有相当理由认为曾受到有害影响的是国际法的另外一章。“公法学家”把罗马人曾引用于宝石的发现的原则同样地引用于新国家的发现，这样就生搬硬套地采用了与期待它担当的任务完全不相称的一条学理。由于十五世纪和十六世纪伟大航海家的发现，这学理被提高到了极端重要的地位，但它所引起的争端比它所解决的争端更来得多。不久，在最需要明确的两个问题上，发生了最大的不明确，即关于发现人为其主权者取得的领土的范围，以及完成主权者占有假定（adprehensio）所必需的行为的性质。更有进者，这个原则对于一件幸运的结果竟赋与了这样巨大的利益，它就本能地为欧洲有些最冒险的民族如荷兰人、英吉利人以及葡萄牙人所反对。我们英国人虽不明白否认“国际法”的规定，但在实践上从不承认西班牙人独占墨西哥湾以南全部美洲的要求，也没有承认法兰西国王独霸俄亥俄（Ohio ）和密士失必（Mississippi）流域的要求。从伊利萨伯（Elizabeth）接位到查理二世接位时为止，在美洲领海内可以说从来没有过完全的和平，而新英格兰殖民者侵犯法兰西国王的领土一直延续了一世纪之久。边沁看到这条法律在运用中所遇到的混乱情况，受到很深刻的印象，竟然失其常态而去赞美那著名的教皇亚历山大六世（Pope Alexander the Sixth）的“训谕”，在亚速尔群岛（Azores）之西一百海哩处划一分界线把世界上未发现的国家分给西班牙人和葡萄牙人；边沁的赞扬，初看起来，好像很是奇怪的，但教皇亚历山大的安排，究竟是否在原则上真比“公法”的规定更为妄谬，还是可疑的。因为“公法”把半个大陆给与一个国王，主要由于他的臣仆们所做的，恰恰符合罗马法律学的规定，符合取得一件可以用手复盖的贵重物件时所需要的各种条件。
从事研究本书主题的人们，所以认为“先占”饶有兴味者，主要由于它对纯理论法律学所作出的贡献，即它提供了一个关于私有财产起源的假说。过去曾一度普遍地认为“先占”中包含的手续程序和在最初时属于共有的土地及其果实转变成为个人财产的手续程序，是同样的。导致这个假定的思想过程是不难理解的，如果我们掌握了“自然法”概念上古代的和现代的区别。罗马法律家认为，“先占”是取得财产的“自然方式”之一，他们毫不怀疑地深信，如果人类真能生活在“自然”的制度下，“先占”必将为他们的实践之一。
至于他们是否真正自信这样的民族状态确实存在，则象我在前面已经说过的，是他们论文中留而未决的一点；但他们有一个推测则确是所有时代的人一致认为可信的，即财产制度并不是自有人类以来就有的制度。现代法律学一无保留地接受他们的全部教条，而对于这种假定的“自然”状态所怀抱的热诚好奇，甚且超过了他们。此后，由于现代法律学接受了这个论点，认为土地及其果实在过去一度是无主物，同时也由于它对于“自然”的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主物的“先占”，我们可以立刻得到这样一个推理：即“先占”是一个手续程序，通过了这个手续程序，原始世界的“无人物件”在世界历史中即成为个人的私有财产。要列举那些赞成这个理论的某一形式的法学家，将是无聊的，并且也没有这样做的必要，因为始终作为其时代一般意见的忠实索引的布拉克斯顿，曾在他的第二部书的第一章中有如下一段概括。
他写道：“土地及土地里的一切物件是人类直接得自‘造物主’的赐赠的一般财产。财物共有即使在最早时代，似乎也从来没有适用于物件实体以外的部分；也不能扩大及于物件的使用。因为，根据自然法律和理性，凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时所有权，只要他使用着它，这种所有权就继续存在，但是不能比使用期更长；或者，更确切一些讲，占有的权利只是与占有行为同时继续存在。这样，土地是共有的，没有一部分可以成为任何特定个人的永久财产；但如有人占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用，即暂时取得一种所有权，如果有人用武力把他赶走，这是不公正的并且是违反自然法的，但是一当他离开而不复占有它时，别的人就可以夺取它而并无不公正之处。”他于是再进而辩称：“当人类日益增加，就有必要接受较永久的所有权的概念，不是仅仅把眼前的使用权而是要把将被使用的物件的实体拨归个人所有。”
这一节中有一些模糊的说法，令人怀疑布拉克斯顿对于他在他的权威著作中所找到的命题即所谓地面的所有权在“自然”法下是由占有人第一个取得的意义，似乎并不完全了解；但他有意地或是由于误解而加于这个理论上的限制，使它变成了它所不时采取的形式。许多比布拉克斯顿更著名的作者在用语上是确切的，认为在事物开始时，“先占”最初给与一种针对世人来说是排外性的但又只是暂时享有的权利，到后来，这种权利一方面保持其排外性，同时又成为永久的。
他们这样来说明其理论，目的是为了使“自然”状态中的无主物通过“先占”而成为财产的学理，和他们从圣经史中所获得的推理取得一致，即族长们在最初对牧养其牛羊的土地并不是永久占有的。
直接适用于布拉克斯顿理论的唯一批评，是在研究那个造成他的原始社会图景的情况，是否要比其他能同样容易地想象出来的情况更接近可能一些。用这种方法来研究，我们可以恰当地询问，是不是占有（布拉克斯顿显然是按照其普通英语意义而使用这个名词的）土地上一定地点作为休息或居住的人就应该准许保留它而不受干扰。在这样情况下，他的占有权必须有同样广大的力量，才能保留它，并且他也很可能时常受到新来者的干扰，如果这个新来者看中了这块土地并自以为有强力足以把占有人驱逐掉。但事实是：所有对这些论点的一切强辩由于这些论点本身的毫无根据而完全没有价值。人类在原始状态中所做的也许并不是一个毫无办法加以研究的主题，但对于他们为什么要这样做的动机，则可能就无法知道了。这些有关世界最古年代人类情况的描写，受到这两种假定的影响，首先是假定人类并不具有他们现在被围绕着的大部分的情况，其次是假定在这样想象的条件下他们会保存着刺激他们现在活动的同样情绪和偏见，——虽然在事实上，这些情绪很可能正是由这个假定认为他们应该被剥夺的情况所创设和产生的。萨维尼有一个格言，有时被认为是在赞助着和布拉克斯顿所概括的一些理论颇相近似的一种有关财产起源的见解。这个伟大的日耳曼法律家宣称：一切“所有权”都是因“时效”（Prescription）而成熟的“他主占有”（Adverse
Possession）。萨维尼作出这样说明，只是就罗马法而言，在全部理解其含义以前，必须对用语的解释和定义耗费很多劳力。可是，他的意思可以充分正确地表现出来，如果我们认为他所断言的是：不论我们对罗马人所接受的有关所有权的观念钻研得如何深入，不论我们在追溯这些观念时如何密切接近法律的初生时代，我们所能得到的有关所有权的概念不外乎包括这三个要素——“占有”，“他主占有”，即不是一种任意的或从属的而是一种针对世人来说的绝对占有，以及“时效”，也就是“他主占有”不间断地延续着的一定期间。