第34章
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如果在最初的封建时代的混乱期间，长子为了全家的利益而持有土地，那末为什么当封建欧洲已经巩固，正规的社会生活又再度确立了时，全个家族会不重新恢复过去一度属于罗马人和日耳曼人的平等继承权的能力？
那些专心致力于探讨封建制度的家系的著者，很少能掌握开启这个困难的关键。他们看到了封建制度的原料，但是他们没有注意到成品。助威这个制度形成的观念和社会形式无疑地是蛮族的和古代的，但是，当法院和法律家被要求来解释它时，他们用来解释它的原则却是最后期罗马法律学的，因此也就是非常精炼和非常成熟的原则。在一个宗法统治的社会中，长子继承了宗亲集团的政府，并有绝对权力处分其财产。但他并不因此而成为一个真正的所有人。他还有不包含在所有权这概念中的相关连的各种义务，这些义务是十分不明确的并且也不可能下定义的。但后期的罗马法律学象我们自己的法律一样，把对于财产上所有的无限制权力看做财产所有权，并没有、并且在事实上也不可能注意到这一类的义务，而关于这类义务的概念是在正规法律产生之前就已经有的。这种精练的观念和野蛮的观念相接触后，不可避免地召致了这样一个后果，就是把长子改变成继承财产的法定所有人。教会的和世俗的法律学家从一开始就这样确定了长子的地位；而原来本可与其亲属在平等的地位上共祸福的年轻兄弟，则在不知不觉间下降为僧侣、军事冒险家或是官邸的食客。这种法律上的革命，正和苏格兰高原大部分地方在最近小规模地发生的革命，完全相同。当苏格兰法律学必须决定酋长在扶养部族的领地上所具有的法律权力时，它已远超过了同部族人对完全所有权可以加一些模糊限制的时期，因此，它也就不可避免地把许多人的遗产转变成一个人的财产了。
为了简明起见，我把一个单独子嗣对一个家或一个社会所有权力的继承，称为“长子继承权”的继承方式。但是，可注意的是，在遗留给我们的这类继承的少数很古的事例中，取得代理地位的不一定是我们所熟知的意义中的长子。曾在西欧流行的“长子继承权”形式也曾在印度人中继续保存过，我们并有一切理由相信它是正常的形式。在这种制度下，不但是长子，并且是长子的亲系也常常获得优先权。如果长子不能继承，则他的长子不但对其兄弟并且对其叔父辈有优先权。
如果他也不能继承，这同一规定可以适用于再下一代。但如果继承不仅仅是民事的、而且是政治的权力时，就可能要发生一种困难，这种困难的大小随社会团结力的强弱而增减。一个行使权力的酋长可能寿命长过其长子，而原来有继承资格的孙子又可能年龄太小未及成年，不能担负实际指导社会以及管理事务的责任。在这种情况下，比较固定的社会往往采取这种便宜方法；就是把这幼小的继承人放在监护之下，一直到他适宜于执政的年龄。监护权一般属于男性宗亲；但有可注意的是，在极少的偶然事例中，古代社会也有同意由妇女行使这种权力者，这无疑是出于尊重母亲的庇护的要求。在印度，一个印度主权者的寡妇曾用她稚子的名义而统治着国家，并且我们也不禁要想到法兰西皇位继承规定的习惯——这种习惯，不论其渊源为何，无疑是非常古远的——规定母后对“摄政职位”（Regency）较所有其他申请人有优先之权，但同时它却又严格地排斥一切女性据有皇位。把主权遗传给一个幼小的继承人所发生的不方便，还有另外一种方法加以消除，这种方法无疑会自发地发生在组织简略的共产体中。就是把幼小的继承人完全放在一边，而把酋长的职位授与第一代中年事最高的现存男性。凯尔特部族组织在他们已保留了一个世纪且其中民事的和政治的社会还没有初步划分的许多现象中间，就有着这样一个继承的规定，并把它一直带到了有史时期。在这些部族组织中，似乎还有这样一种现实准则，认为在长子不能继承时，他的长弟可以优先于所有的孙辈而获得继承，不问在主权遗传的当时孙辈的年龄是怎样。有些著者用这样的假说来解释这个原则，认为凯尔特的习惯是把最后的酋长看做好象是一个树根或是主干，而后把继承权给与和他距离最近的卑亲属；叔父既较接近于共同的根干，便应优先于孙辈。如果这个解释只是用以说明继承制度，那是无可非议的；但如果以为第一个采用这样的规定的人，是在应用显然从封建继承制度开始在法律家中进行论辩的时候起就有的推理过程，则将是一个严重的错误。叔父所以能优先于孙辈，其真正的来源无疑地是出于一个原始社会中原始人们的一种简单打算，即认为由一个成年的酋长来统治总比由一个孩子统治来得好，一个年纪较轻的儿子将比长子的任何子嗣更早达到成年。同时，我们有证据证明我们所最熟悉的那种形式的“长子继承权”是一种原始的形式，其传统是当越过一个幼小的继承人而作出有利于其叔父的决定时，须先取得部族的同意。在麦克唐纳氏（Macdonalds）纪年史中有着有关这种仪式的相当真实的例子。
根据可能保存着一种古代阿剌伯习惯的穆罕默德法律（Mohametan Law），财产继承权是在诸子中平均分配的，女儿则可取得半份，但是如果有任何一人在继承权分割前死亡而遗下子女时，这些孙儿女会全部为其叔姑所排斥。与这原则相一致，当遗下的是政治权时，继承就按照凯尔特社会中的“长子继承权”形式进行。在西方两个穆罕默德的大家族中，所根据的规定是：在继承王位时叔父优先于诸姪，虽此姪为长兄之子，亦在所不论；这一规定虽然直到最近还在埃及适用，但依我所知，是否适用于土耳其君主的移转，是还有疑问的。苏丹们的政策事实上一直是在防止适用这个规定的情况的发生，很可能，他们整批屠杀其幼年兄弟一方面固然是为了其子孙的利益，另一方面也是为了消除对王位的危险竞争者。不过很明显，在一夫多妻的社会中，“长子继承权”的形式是经常在变化的。有许多理由都可以构成对继承的要求，例如，母亲的位次或她受父亲宠爱的程度。因此，有些信奉伊斯兰教的印度君主不敢主张有任何明显的遗嘱权，但主张有权指定继承之子。圣经上以撒与其子的历史中所提到的祝福，有时被指为一种遗嘱，但这似乎应该被认为是一种指定一个长子的方式。
古代法
古代法
第八章 财产的早期史
罗马“法学阶梯”在对各种各样的所有权下了定义之后，进而讨论“取得财产的自然方式”。凡是不熟悉法律学史的人，对于这些取得的“自然方式”，似乎不致在一看之下就有理论上的或者是实践上的兴趣的。猎人捕获或杀死的野兽，由于河流在不知不觉中的淤积而在我们田野上增加的土地，和生根于我们土地上的树木，这些都是罗马法律家称之为我们可以自然地取得的东西。较老的法学专家一定曾注意到，这类取得是普遍地为他们所处的小社会的惯例所认可的，后一时期的法律家既然发现这些取得被归类于古“万民法”中，并把它们看作为最简单的一种取得，就在“自然”律令中给它们分配了一个地位。这些财产所受到的尊严性在现代时期正在继续不断增长，直至完全超过了它原来的重要性。理论已把它们作为它的美好食料，并使它们在实践上起着最最严重的影响。
在这些“自然取得方式”中，我们有必要只研究其中的一种，即“先占”（Occupatio）。“先占”是蓄意占有在当时为无主的财产，目的（这是在专门定义中加上去的）在取得财产作为己有。罗马法律学称为无主物（res nullius）的物件——即现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件——只能用列举的方法来加以确定。在从来没有过一个所有人的物件中，如野兽、鱼、野雞、第一次被发掘出来的宝石，以及新发现或以前从未经过耕种的土地。在现在没有一个所有人的物件中，包括抛弃的动产、荒废的土地以及（一个变例的但最为惊人的项目）一个敌人的财产。在所有这些物件中，完全的所有权为第一个占有它们、意图保留它们作为已有的占有人所取得——这种意图在某种情况下是必须以特殊行为来表示的。我以为我们不难理解“先占”有其普遍性，它促使有一代的罗马法律家把“先占”的实践列入“所有国家共有的法律”中，它有其单纯性，这使另外一些法律家认为它应归因于“自然法”。但对于它在现代法律史中的命运，我们是没有先天的考虑的。罗马人的“先占”原则，以及法学专家把这原则发展而成的规则，是所有现代“国际法”有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等主题的来源。它们又提供了“财产起源”的理论，这种理论立刻受到欢迎，并通过这一种或另一种形式而成为绝大部分纯理论法律家所默认的理论。
我曾说过，罗马的“先占”原则曾决定“国际法”中有关“战利品”这一章的要旨。“战争虏获法”中的种种规定，来自这样一种假定，就是敌对行动的开始使社会回复到了一种自然状态，并且，在这样造成的人为的自然状态中，就两个交战国而论，私有财产制度就处于停止的状态。