第28章
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当一个罗马人在死亡时没有遗嘱或没有有效的“遗嘱”，他的卑亲属或亲族就将根据下述亲等而成为其继承人。继承的人或许多人不仅仅代表着死亡者，根据刚才所谈到的理论，他们并且继续着他的民事生活、他的法律生存。当继承的顺序是由“遗嘱”决定时，也可以得到同样的结果，但是死亡者和其继承人之间有同一性的原理，当然比任何形式的“遗命”或任何种遗嘱法律学要古老得多。这里，应该恰当地提出一个问题，这个问题将因我们对这主题探究得愈深入而对我们发生愈大压迫力——如果不是由于和概括继承有关联的这些显著观念，那末遗嘱是否就根本不会出现了呢？遗嘱法所适用的原则是可以用多种多样的似是而非的哲学假设来说明的；这个原则和现代社会的每一个部分交织着，并且可以用广泛的一般便宜来作为辩护它的根据的。但是在这里，必须再一次地重复我们的警告，即如果以为，目前我们为维护一个现存制度而持有的那些理由，必然地和这个制度产生时所有的情绪有其共同之处，这是不对的，这种印象是法律学上各种问题发生错误的最大根源。可以断言，在古罗马“继承法”中，遗嘱或遗命这个观念，是和一个人死后生存于其继承人人格中的理论，不能分解地纠缠在一起的，我甚至可以说，是混和在一起的。
概括继承这个概念虽然在法律学中已经根深蒂固，却并不是为每一种法律的编制者自发地想到的。在可以发现有这种概念的地方，都显示出它是来自罗马法；跟着它一直传下来的有许多以“遗命”和“遗赠”为主题的法律规定，这些规定为现代实务者所应用，竟完全没有觉察到它们和其原来理论的关系。但是，在纯粹罗马法律学中，一个人在其继承人身上继续生存的原则——如果我们可以这样说，根本消灭死亡的事实——是遗嘱继承和无遗嘱继承全部法律所环绕的中心，这是非常明显而不致发生误解的。罗马法强迫服从这个有势力的理论，其坚决严厉的程度就足以说明，这个理论是由罗马原始社会组织中生长出来的；在这个推定之外，我们并且还有更好的证据。在罗马最古的“遗嘱”制度中恰巧有某些术语偶然地被保存到现在。在该雅士的著作中，我们看到概括继承所借以创设的授受公式。我们看到古代的名称，通过了这个名称，一个后来被称为“继承人”的人被预先给指定了。在“十二铜表法”中我们并且还有明白承认“遗命”权的著名条款，而规定“无遗嘱继承”的条款也被保存着。所有这一切古代的名言中，都有一个显著的特点。它们一致表示，从“遗嘱人”转移给“继承人”的是家族，也就是包括在“家父权”中和由“家父权”而产生的各种权利和义务的集合体。在所有的三个例子中都完全没有提到物质财产；在其余两个例子中，物质财产被明白地称为“家族”的附属物或附属品。因此，原始的“遗嘱”或“遗命”是一个手段，或者（因为在开始时可能不是成文的）是一种程序，而家族的移转就是根据了这个规定而进行的。这是宣告谁有权来继承“遗嘱人”为族长的一种方式。当我们对于“遗嘱”的原来目的作出这样的理解，我们也就立即可以看到，为什么“遗嘱”会同古代宗教和法律最古怪遗物之一的家祭（sacra）联系在一起。这些家祭是一种罗马形式的制度，凡是没有完全解脱原始形态的社会都有这种制度。家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证。不论家祭的性质如何——所谓在一切情形中家祭都是对某些荒诞无稽的祖先的崇拜，不论这话是否真实——它们在各处都被用来誓证家族关系的神圣性；因此每当家族族长本人发生变化危及“家族”的延续生存时，家祭就显得特别重要。因此，在这族统治者死亡时，人们更常提到家祭。在印度人中，继承一个死亡者财产的权利，是和履行其葬仪的责任相辅而行的。
如果葬仪没有被按礼履行或者不是由适当的人来履行，则在死亡者和在生存者之间不能认为已经建立了任何关系；“继承法”就不能适用，没有人能继承遗产。在一个印度人的一生中，似乎每一椿大事都和这些祭仪有关。如果印度人结婚了，是为了要有子女，在他死亡后祭祀他；如果他没有子女，他就有最大的责任从其他家族中收养一个子女，“其目的是在”，根据印度博士的说法，“获得葬饼、水和庄严的祭礼”。西塞罗时代罗马家祭所保存的范围，也并不小于印度。它包括了“继承权”和“收养”。如果对养子原来的家族不举行适当的家祭，则不能进行“收养”：如果祭仪的费用不在各个共同继承人中严格地平均分摊，则不准根据“遗命”来分配一个“继承权”。我们最后一次看到这家祭的时代的罗马法，和现存印度制度之间所存在的差别，是非常有益的。在印度人中间，法律中的宗教成分获得了完全的优势。“家族”祭祀成了一切“人法”和大部分“物法”的基石。祭祀甚至经过异常的扩大，因为，在一种常常伴随着祭祀的观念的印象影响之下，认为人类血液是一切祭品中最可珍贵的祭品，印度人就在原始的家祭上作了一些补充，认为寡妇在丈夫的葬仪中应该以身殉葬，这个实践为印度人继续实行到有史时期，并且在几个印度－欧罗巴人种中亦都见诸于传说。在罗马人方面则恰恰与此相反，法律责任和宗教义务已不再搀杂在一起。举行庄严家祭的必要性已不再成为民事法律理论的一部分，它们改属“教长会”（College of Pontifes）的各别管辖之下。
在西塞罗给阿提格斯（Atticus）的许多信中充满了有关家祭的提示，使我们深信不疑家祭已在“继承权”上构成了一种难以容忍的重担；但到这个时候，在发展上已经超过了法律从宗教分离出来的时期，而我们所期待着的是家祭从后期法律学中全部消失不见。
在印度法律中，没有一个所谓真正的“遗嘱”的东西。“遗嘱”所处的地位为“收养”所占据着。在这里我们可以看到“遗嘱权力”和“收养能力”的关系，以及为什么这两者之一的行使都可能引起要履行家祭的一种特殊渴望。“遗嘱”和“收养”都威胁着要歪曲“家族”承袭的正常进程，但当亲族之中没有人能继承的时候，它们显然都是避免承袭的完全中断的手段。在这两者之中，用人为的方法来创设血亲关系的“收养”是在大部分古代社会中自发地产生的一种手段。
印度人无疑地在古代的实践上前进了一步，即准许寡妇收纳养子，如果丈夫忽略了这样做；只在孟加拉的地方习惯中，隐约有一些
“遗嘱权力”的痕迹。但是首创这个对人类社会的转化具有巨大影响（仅次于“契约”）的“遗嘱”制度这一项功劳，主要应该归属于罗马人。我们必须注意，切不可以把在晚近时代它所具有的职能，认为在其最早形态中就已经具备的了。在开始时，它并不是分配死亡者财产的一种方式，而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方法中的一种。无疑地财产已传给其“继承人”，但这些是因为公有财产处分权是随着家族统治权的移转而移转的。我们还没有到达“遗嘱”史上的这一个阶段，即“遗嘱”已成为变更社会的有力工具，即一方面它们刺激着财产的流转，另一方面它们在财产所有权中产生了可塑性。甚至最后期的罗马法学家，似乎也没有在实际上把这些后果和“遗嘱权力”联系起来。在罗马社会中，从没有把“遗嘱”视为分离“财产”和“家族”的一种手段，或作为创设许多各式各样利益的一种手段，而是作为使一个家族的成员都能得到比在“无遗嘱”继承规定下所能获得的更好的供应的一种方法。我们可能要发生这样一个疑问，即当时一个罗马人对于立遗嘱的实践所有的想法和我们今天所熟悉的想法究竟是不是极端地不同的。把“收养”和“立遗嘱”作为延续“家族”的方式的习惯，是必然地和罗马人对于主权继承的看法特别含糊有关联。我们不能不看到，早期罗马各个皇帝的依次继承在当时是被认为合理地正常的，并且尽管当时发生了这一切事情，但象狄奥多西（Theodosius）或查斯丁尼安这类诸侯的自封为凯撒和奥古斯多，也并没有被认为是妄诞无稽的。
当原始社会的各种现象揭露以后，十七世纪法学家认为可疑的一个命题，即“无遗嘱继承”比“遗嘱继承”是更为古老的一个制度，已成为无可争辩的了。在这个问题解决以后，又发生了另外一个更有趣的问题，即一个遗嘱的指示究竟是怎样和在什么条件下最初被准许用来规定家族权的移转，以及后来又规定财产的死后分配。这个问题的所以难于决定，是因为在古代共产体中“遗嘱权力”是罕见的。除了罗马人之外，其他原始社会究竟是否知道有真正立遗嘱权力的，还是有疑问的。它的萌芽形式虽然到处可见，但其中绝大部分都不能逃避渊源来自罗马的嫌疑。雅典的遗嘱无疑是土著的，但我们不久就可以看到，它只是未成熟的遗命。至于那些征服罗马帝国的各个蛮族所传给我们的一些法典中用法律规定的“遗嘱”，这些“遗嘱”几乎都肯定是罗马的。