第29章
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近来最有鉴别力的德国批评家都注意到这些蛮族法律（Leges Barbarorum）上来，调查的主要目的，是要在这些制度中把原来本族习惯所组成的部分从借用罗马法律的外来要素中分离出来。在进行这项工作的过程中，经常发现一个结果，即在古代法典的核心中并没有“遗嘱”的痕迹。凡含有“遗嘱”的法律，都是来自罗马法律学的。同样地，（据我被告知）希伯来语的犹太法所规定的萌芽“遗命”，也应该归因于和罗马人接触。唯一不属于罗马或希腊社会的遗命形式可以被合理地假定为土著的，是为孟加拉省的惯例所承认的一种；而孟加拉的遗命只是一种萌芽的“遗嘱”。
从上述证据似乎应该得出这样一个结论，即“遗命”在最初只是在没有人能根据真正的或人为的血族权利而享有继承时方才有效。因此，当梭伦法第一次以“遗命”权赋与雅典公民时，他们曾禁止剥夺直系男性卑亲属的继承权。同样地，孟加拉的“遗嘱”只有在和家族某种优先权相一致时才被准许适用于某种继承。又，犹太人的原来制度虽没有规定“立遗嘱”的特权，但后来自称为以遗漏之件（casus omissi）补充“摩西法”（Mosaic Law ）的希伯来语法律学，准许在根据摩西制度规定有继承权的亲族全部不能继承或全部不能发现时，才能行使“立遗嘱”权。古日耳曼法典借以保卫与之相结合的遗嘱法律学的一些限制也是很有意义的，并且也指向了同一的方向。根据我们所知道的这些日耳曼法律，其绝大部分都有这样一个特点，即在每家所有的自主地（allod）或领地外，法律还承认几种附属的财产，每一种附属财产就都表示着罗马的原则曾各别地被注入到原始条顿惯例中。原始的日耳曼的自主的财产是被严格地保留给其亲族的。它不但不能用遗命来处分，并且也不能在生前（inter vivos）用让与的方式来移转。古日耳曼法和印度法律学相同，规定男性的子嗣与其父亲是财产共有人，家族赠与非得全部成员同意，不能执行。但其他各种财产，比自主物发生得较迟并且也比较不甚贵重的，就比较容易移转，并且移转时也按照远为宽弛的规定办理。妇女和女性的后嗣也可以继承这种财产，显然是根据这样一个原则，即它们是不包括在宗亲的神圣界限之内的。从罗马借用的“遗命”，最初被准许适用于、实在也仅适用于这些最后提到的财产。
以上的说明，可用以使我们对古代罗马“遗嘱史”中一种确定的事实所作的最可能的解释更为可信。我们根据丰富的证据，认为，在罗马国家的原始时代，“遗命”是在“特别民会”（Comitia Calata）也即是在“贵族民会”（Comitia Curiata）或“罗马贵族市民议会”（Parliament of the Patrician Burghers of Rome）为“私事”而集会时加以执行的。这种执行的方式，成为民法学家世代相传的一种说法的来源，他们认为在罗马史的有一个时代中，每一个“遗嘱”都是一个庄严的立法行为。但我们实在没有必要去仰仗一个曾对古代议会的程序作了非常不精确的说明的解释。有关在“特别民会”中执行“遗嘱”的故事，其适当的解答无疑地应求诸最古的罗马无遗嘱继承法。原始罗马法律学中规定亲属相互之间继承权的准则，在它们还没有受到“裁判官”的“告令法律”所变更前，是这样的：——第一，由正统（sui）或没有被解放的直系卑亲属继承。在没有正统时，由“最近的宗亲”来代替他，即由过去在或曾经在死亡者同一“家父权”下的最亲近的人或最亲近的亲等来代替。再次是三等和最后等亲，其中继承权传给同族人，即死亡者氏族或大氏族中的集体成员。我在前面已经解释过，“大氏族”是家族的一种拟制的扩大，凡是具有同一姓氏以及因为有同一姓氏而被假定为来自共同始祖的一切罗马“贵族”公民都包括在内。称为“贵族民会”的“贵族议会”是完全由“氏族”或“大氏族”的代表组成的一个“立法机关”。这是罗马人民的一个代表会议，根据了国家的组成单位是“氏族”的假定而组织的。正由于这样不可避免的推理，“民会”的受理“遗嘱”是与“同族人”的权利有关的，并且其目的是在保证“同族人”能行使他们的最后继承权。如果我们假定，只有在遗嘱人没有可以发现的同族人或在同族人放弃权利时，才可以立“遗命”，并假定每一个“遗命”应提交给“罗马氏族大会”（General Assembly of the Roman Gentes）以便使那些因遗嘱处分而受到损害的人得在必要时可以提出否决，在大会中通过后即可推定他们已放弃其继承权，如果我们这样假定，则全部显然的变例就可以为之扫除了。在“十二铜表法”公布的前夕，这种否决权可能已经大大地缩小了，或是仅仅偶然地和不经常地行使着。虽然，要说明把这管辖权托付给“特别民会”的意义和渊源是容易的，但要追溯其逐渐发展或逐渐衰亡的过程却没有这样容易。
但是，所有现代“遗命”所自来的“遗命”，并不是在“特别民会”中执行的“遗命”，而是另外一种与之相竞争并且终于用来代替它的“遗命”。这种早期罗马“遗命”在历史上有其重要性，并且通过了它可以解释清楚许多古代的思想，因此我认为必须比较详细地加以阐明。
当“遗嘱权”在法律史上第一次出现时，像几乎所有伟大的各种罗马制度一样，有迹象证明它成了“贵族”和“平民”间争论的题目。当时有一条政治格言，即“一个平民不能成为一个大氏族的成员”（Plebs Gemtem non habet），其结果是把“平民”完全排斥在“贵族民会”之外。因此，有些评论家就认为一个“平民”的“遗嘱”是不可能在“贵族议会”中宣读的，因此一个“平民”就也完全没有“遗嘱”之权。其他评论家仅仅指出，在“遗嘱人”没有代表的一个不友好的议会中，要把一个拟议的“遗嘱”提交它受理是有困难的。不论真正的看法应该如何，一种“遗命”被应用了，它具有意图避免某种可厌恶义务的一切特点。这种“遗嘱”是一种在生前的让与，把“遗嘱人”的家族和财产完全地和不可挽回地移转给他心意中的继承人。这种移转一定是始终为严格的罗马法规定所准许的，但是，当这种行为的目的是要在死后发生效力时，就可能发生纠纷，因为在没有取得“贵族议会”的正式认可前，它是否能成为有效的“遗嘱”，是一个问题。当时在罗马人民的两个阶级之间如果在这一点上存在着分歧意见，那末后来通过伟大的大宪官和解时代它就连同许多其他不平的泉源给一并消灭了。“十二铜表法”原文还保存着，它说法律规定，家父得使用他资产的监护权（Pater familias uti de pecunia tutelave rei sue legassit，ita jus esto）——这一条法律除了使“平民遗嘱”合法化外，不可能有任何其他的目的。
学者们都知道，在“贵族议会”停止作为罗马国家的立法机关又经过了几世纪后，它仍旧为了私事而继续召开正式集会。因此，在“十二铜表法”公布后的一个长时期内，我们有理由相信“特别民会”仍旧为了使“遗命”生效而集会。
把它称为一个“登记法院”（Court of Registration），可以最恰当地表示出它可能的职能，但是提出的“遗嘱”应被理解为并不真正地登入簿据，只是向其成员宣读，他们应能注意其要旨并牢记于心中。很可能这一种“遗命”从来没有写成书面，但无论如何，纵使“遗嘱”原来是书面的，“民会”的职责也只限于听取高声朗诵，在这以后文件由“遗嘱人”加以保管，或寄存于某些宗教团体妥为保管。这种公告也许是在“特别民会”中执行的“遗命”的附带条件之一，这就使它不为一般人所欢迎。在帝国的初期，“民会”仍旧召集会议，但这些会议似已徒具形式，很少或甚至没有“遗嘱”会在定期会议中被提出来。
对现代世界文明有深远影响的，是古代的“平民遗嘱”——这是上述“遗命”的代替物。它在罗马获得了由于要把“遗命”提交“特别民会”而丧失的一切声望。它所以有其一切优点，关键在于它是来自曼企帕因（mancipium）或即古罗马的让与，我们毫不踌躇地认为这种手续程序是现代社会如果没有了它们就很难团结在一起的两个伟大制度即“契约”和“遗嘱”的母体。曼企帕因或后来在拉丁文中所谓“曼企帕地荷”，把我们带回到民事社会的萌芽时代去。由于它的产生远在书写艺术发明之前、至少是在书写艺术广为流行之前，所以手势、象征的行为和庄严的成语便被用来代替了文件的形式，冗长的和繁复的仪式是为了要使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此而获得深刻的印象。口头证言不及书面证言完备，因此必须增加的证人和助手的人数，远超过后来被认为合理或可以理解的范围。