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第36章 民事执行竞合(7)
2.参与分配申请的审查
接受参与分配申请的法院应对申请人的申请进行审查，符合申请参与分配条件的，如属于金钱债权执行，在法律规定的期限内提出申请等，即应准许其参与分配。经审查不符合参与分配条件的，则驳回申请。如果接受申请人申请的是对其申请执行有管辖权的执行法院，而不是主持参与分配的法院，则该法院应经对参与分配的申请进行形式要件审查后，将该参与分配申请书交给主持分配的法院，由主持分配的法院最终决定是否准予其参与分配。
3.主持分配的法院
根据《执行规定》第91条规定，主持分配的法院是首先查封、扣押或冻结的法院。首先查封、扣押或冻结的法院所采取的执行措施如系为执行保全裁定，具体分配应在法院案件审理终结后进行。从该条规定看，终局执行与保全执行发生竞合时，终局执行并不优先于保全执行，即在两者发生竞合时，需待保全执行的债权确定后，由采取保全执行措施的法院主持分配。在执行实践中，保全执行案件债权的确定往往要经过较长时间，如有的案件要经过二审，此种情况下，终局执行的债权人申请参与分配时间拖的很久，造成执行案件拖延，损害终局执行债权人的利益。在终局执行债权人为多数，且执行标的大的案件，势必出现以保护个别债权人的小额债权而影响多数债权人大额债权实现的不公正现象。要改变这一不合理现象，可以允许作出判决的一个法院主持分配，在保全债权人的诉讼请求成立的前提下，依该请求数额在全部申请参与分配的债权总额中所占比例，从保全财产中留一份予以提存，剩余财产先行分配。这样，对保全执行债权人和终局执行债权人的利益都有所兼顾，又能提高执行效率。
4.实施分配
法院应当制作分配表，各分配债权人如果对分配顺序及债权数额的计算有异议时，可以在分配期日前向执行法院提出，异议成立的，法院将院分配表更正后实施分配，否则，按原分配表实施分配。另外，对于设有担保的债权，在分配表的执行中，应优先受偿，不受平均受偿原则的限制。
三、参与分配制度在立法上的缺陷
分析《适用意见》与《执行规定》中有关参与分配制度的规定，可以发现我国参与分配制度存在以下问题：
1.限制申请参与分配的主体与公平价值相冲突
《适用意见》第297条规定，已经起诉的债权人可以申请参与分配，但《适用意见》第298条的规定，债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。上述两条规定之间有矛盾，既然起诉的人可以申请参与分配，为何要求他们在申请参与分配时要具有执行依据，这样等于排斥了起诉的债权人请求参与分配，且《执行规定》第92条又肯定了《适用意见》第298条的规定，对参与分配的债权人范围做出了严格限制。
我国法律确立参与分配制度的目的是在公民或其他组织资不抵债时，为各债权人提供一条公平受偿的途径。而现行规定对于申请参与分配的其他债权人限制过严，如要求申请人必须已经取得执行根据，对没有取得执行根据到期债权人则不得申请参与分配，因而无法利用同一执行程序获得清偿，这对于保护债权人的债权不利，使参与分配的公平价值无从实现。
2.效率与效益价值无法现实地实现
参与分配制度的目的在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用。而《适用意见》第298条规定，参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行财产被清偿前提出。这一参与分配的时限规定在实践中产生以下问题：
（1）被执行人的财产被执行完毕前，时间范围过于宽泛，不利于参与分配的操作。因其他债权人在被执行人的财产被分配前都可以申请参与分配，只要有他债权人申请参与分配，执行法院就不得不将分配比例重新调整，并重新制作分配表，这样给参与分配的操作造成困难，使参与分配程序冗长。
（2）参与分配时间过于宽泛，对其他债权人申请参与分配在时间上的约束力不强，不利于督促他们及时行使参与分配的权利。
（3）参与分配时间界定不确切，在实践中易产生歧义。如执行程序开始后，是指先行申请执行债权人提出申请时，还是人民法院采取执行措施时或是着手分配时。由于参与分配时间规定得过于宽泛及不确切，给司法带来了太多的任意性，造成了参与分配时间冗长，不利于保护债权人合法权益的现象，损害了执行效率与效益。
3.申请参与分配债权人无权提出异议影响参与分配制度功能的充分发挥
在参与分配程序中，参与分配人的资格、优先受偿权的范围、无优先受偿权的受偿比例、分配表的制作等问题如何确定，直接关系到债权人及债务人的利益。债权人对分配债权有异议如何主张权利，我国法律对此没有规定，不利于保护债权人及债务人的合法权益，影响参与分配制度功能的发挥。
4.限制查封规定与参与分配的平等原则相矛盾
参与分配是参加到他人已开始的执行程序中，要求对已采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产进行分配。《民事诉讼法》第94条第1款和第4款规定，禁止超额查封和重复查封；该法第221条至223条的规定，人民法院查封、冻结、划拨存款不得超出被执行人应履行义务的范围；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产也应当限于被执行人履行义务的财产。可见，该规定贯彻了执行平等原则，但该平等只能建立在按比例分配的基础上，其所体现的平等是不完全的和有限的。首先，债务人对尚未采取执行措施的财产并无申请和提交分配的义务；其次，平等主义立法例下法律并不强制债务人交出一切可供分配的财产，破产法上在对破产和自由财产做出明确界定的前提下，绝对排斥任何人对破产财产的隐匿和占有。既然不允许超额采取执行措施，确又允许其他债权人参与分配，使参与分配制度的规定与民事诉讼法的有关规定产生矛盾，换言之，限制查封范围的规定与我国确立的参与分配的平等原则相冲突。在这种情况下，对申请执行债权人和参与分配债权人实行“比例公平”的分配原则，结果各方的权利都只能得到部分实现。
四、完善参与分配制度的设想
（一）实现参与分配制度的公平价值
限制未取得执行根据的债权人参与分配，如果只有取得执行根据的债权人才能参与分配，对于未取得执行根据的债权人来说是不公平的，因为他们的债权无法获得债务人所有财产的担保，参与分配制度的公平价值就无法得以真正实现。因此，在实现一般破产主义之前，应允许未取得执行根据但已起诉的债权人或债权已到清偿期，但尚未起诉的债权人申请参与分配，但其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉，提存的款项由执行机关交付于该债权人；如果该债权人败诉，提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。
（二）实现执行效率
确定参与分配的时间，对提高执行效率具有重要作用，财产被清偿前和财产被执行完毕前应有一个界定标准，虽然这个标准比较难把握，但原则性的标准可以进行框定。笔者认为，确定财产被执行完毕的时限，应以清晰明了、便于操作、不影响执行效率为原则。首先，在财产处于被执行的特定阶段，以实施某种执行措施作为时间界限，比较易于操作。执行措施有多种，应以对被执行财产有实质性影响措施的实施作为时间界限，所谓有实质性影响是指该措施对执行程序有决定性作用，财产被拍卖或变卖一般是债务人财产被执行的最终措施，实施该措施后执行程序将结束。因此，以被执行人财产被拍卖或变卖终结前作为申请参与分配时间的结点比较合适。其次，不经过拍卖变卖的，为当次分配表做成前。对未经拍卖或变卖程序而以强制执行所取得的被执行人财产，如债务人自行缴纳的现金。在这种情况下，分配表做成前为申请参与分配的结点。如在分配表做成后他债权人也可申请参与分配，就会出现不断修改分配表的情况而影响执行效率，使执行程序难以顺利终结，不利于及时保护当事人的合法权益。
（三）充分发挥参与分配制度的功能
随着我国破产制度的完善，现行参与分配制度的破产程序功能将尚失，因而，我们必须考虑如下因素：其一，在公民或其他组织资不抵债时，为各债权人提供一条公平受偿的途径，而采取的指导参与分配的平等原则是否还对参与分配制度产生实质影响？其二，民事执行优先原则的采用，对参与分配制度将产生何种影响？在上述两种情形下，指导参与分配制度的平等原则将受到优先原则的挑战。优先原则，各债权人之间不再按债权比例受偿，而是按执行时间的先后所形成的受偿顺位受偿，原来为配合平等原则的一些规定，在优先原则下就丧失了存在的意义。而在公民、法人或其他组织都可以适用破产程序的前提下，就不必通过参与分配来代替破产程序。在这种情况下，参与分配制度是一种独立的民事执行制度，它应在民事执行优先原则的指导下，在分配原则上采时间优先原则，先申请执行者在分配顺序上处于优先的地位。
执行优先原则的采用以及一般破产主义在我国破产法中的采纳，参与分配将不再是解决有限破产主义的制度，而成为解决执行竞合的分配制度，原先适用解决破产的一些原则和规定将失去意义。新的分配制度，与破产制度分立，成为独立的民事执行制度，参与分配制度的独立功能，要求适用参与分配的被执行人能清偿所有债权，如不能清偿所有债权，就应适用破产程序清偿债权。
（四）建立参与分配异议及分配表异议制度
参与分配的异议制度，是指参与分配的申请人，已经获得参与分配资格的债权人及其被执行人对于主持法院在主持分配过程中的职权行为不服的，向该法院提出异议要求纠正的一种制度。参与分配异议有以下几种情形：
（1）债权人申请参与分配被驳回，该债权人提出异议要求重新确认其参与分配资格。
（2）债权人主张优先受偿权被否决的，提出异议要求重新确认其优先受偿资格。
（3）一般债权人认为法院不应当赋予某些债权人以优先受偿权的，提出异议要求取消该债权人优先受偿权。
（4）部分债权人经法院确认获得参与分配资格，而其他债权人特别是普通债权人认为确认错误的，提出异议要求取消这一部分债权人的参与分配资格的。
（5）债务人认为法院确定参与分配债权或优先受偿范围不当导致其财产权益受损的，提出异议要求更正。
参与分配异议制度，一方面保护异议人的合法权益；另一方面，监督分配法院的工作。对参与分配异议的处理，有人认为应当由审判机关处理，有人认为应由执行机关处理。其理由为：一是参与分配异议针对的是执行行为，与民事纠纷有别，对异议处理不属于审判庭的职能范围，而执行权本身包括部分判断权。二是如果将异议交给审判机关处理，会使参与分配过程节外生枝，使程序繁琐，导致分配程序效率降低。笔者认为，虽然参与分配异议是在执行程序中发生的，但异议涉及到当事人的实体权利，应由审判机关审理，对分配异议的处理应属于审判庭的职能范围。至于是否会影响执行效率？对效率的追求应在保证程序公正的前提下进行，由执行机关处理分配异议，无法保证异议的公正处理，当事人也无法行使上诉权，执行救济的功能无法实现。
分配表异议，是指在参与分配中，债权人或债务人对于分配表所列各债权人的债权、分配金额、分配顺序有不同意见的，在分配期日到来之前向执行机构提出书面异议，异议人对分配表不服的，应以提出反对意见的债权人或债务人为被告提起分配表异议之诉。保护申请参与分配的债权人和债务人的合法权益。
（五）完善参与分配程序
1.明确申请参与分配应提交的证明文件
债权人申请参与分配的，应提交执行根据、人民法院案件受理通知书、债权证明等。
2.设立参与分配制度的公告规定
规定一个固定的参与分配的期限，以解决现行规定过于宽泛及不确切的缺陷。在执行程序中，执行债权人提出参与分配的申请，执行法院审查后认为符合条件的，可以发出公告，其他债权人在一定期限内向法院申请参与分配，超过公告期不再受理。公告期过后确定债权分配比例并制作分配表。这样，参与分配的开始期为第一个申请参与分配的债权人的申请被受理之日，截止期为公告期届满之日。从而使参与分配制度充分发挥其功能作用。
3.制作分配表
对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。
4.对分配表的异议
各债权人对分配顺序、债权数额计算有异议的，可在分配表实施前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表更正后实施分配；否则，按原分配表实施分配。