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第35章 民事执行竞合(6)
平等原则是从实体法的角度看待公平的。债权人平等是债的基本原则，因而债务人的财产是全体债权人所有债权的总担保。债务人的财产被查封的原物或者被拍卖后所得的价金，在交付给债权人之前，其所有权仍属于债务人。所以，如果债权人的债权并无实体法上的担保权存在，就无法获得优先受偿的法律地位。可见，平等原则所主张的平等是实体法上的平等。而优先原则是从程序法的角度看待公平的。平等应是一种竞争机会的平等，用心勤勉于信用调查及适时努力收取债权的人，应当比未经事前为信用调查或者对于到期债权不及时收取的人受到更为优越的报偿，这才符合公平原则。如果两者均受到相同的报偿，无疑是勤勉的债权人为怠慢的债权人而劳动，勤勉用心者所取得的成果反而怠慢者所夺取，公平原则就无从体现。笔者认为，优先原则与平等原则从不同的角度考虑公平，都有其合理性。因为执行目的的不同，对执行原则中的公平性就会有不同的解释，对执行竞合的解决就会适用不同的原则，采用不同的解决方法。采实体公平者，注重的是对权利人私权的确认，对私法制序的维护；采程序公平者，注重的是对权利人私权的实现，对程序利益的维护。因此，执行竞合解决采不同原则是与立法者所设立的执行目的紧密相关的，在执行程序中，既采优先原则，又适用平等原则，不同的执行目的之间难以协调，执行竞合问题就无法有序解决。
民事执行竞合解决机制的基础在于它的公平性，抛开公平谈论解决执行竞合的其他问题都是没有实际意义的。债权的履行与债权的执行的区别在于，债权的执行是国家公权力的行为，但从其实现债权人权利的角度而言，与法律对债权的履行的认可没有不同，都是法律对债权人利益的保护。债权的履行和执行都有先后问题，在债权履行中，除非进入破产程序，其他债权人不得以债权平等为由，主张撤销债务人先为的清偿行为。在债权执行中，就是最彻底的平等主义，也不可能在执行中对所有债权平等地、一次性地清偿。可见，债权执行的先后并不会否定债权平等的基本理念而有害公平，它与债权履行一样，不会因为履行先后的问题而挑战债权平等。如果债务人没有足够的清偿能力，他债权人可以申请破产，而不论其有无执行根据。破产程序的启动，使执行程序中止，在破产程序中，债权的清偿遵循平等原则，因而优先原则的适用遭排除。执行程序与破产程序的不同功能，要求适用不同的债权清偿原则，但并不会因此而损害公平。
在优先原则下的公平观是实体公平与程序公平的有机结合。因此，在优先原则指导下，执行竞合的解决，能够兼顾实体公平与程序公平的保护，我国执行竞合的解决从平等原则向优先原则转化，反映了执行竞合解决的发展趋势及内在的需求，对执行程序价值的重视，使执行程序在保护实体权利方面的独立作用在解决执行竞合时得以充分发挥，而优先原则在执行竞合的解决中贯彻和体现了程序和实体的统一性和协调性，因而，执行竞合的解决以优先原则为指导，设计相应的解决方法是完善执行立法的方向。
（二）关于所有权和担保物权优先问题
根据《执行规定》第88条第2款规定，在执行竞合分配财产中，申请人基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于其他金钱债权受偿。
该条规定有两层含义：其一，申请人基于所有权或基于担保物权而享有的债权，优先于其他金钱债权受偿。其二，申请人基于所有权和担保物权而享有的债权并存，优先于其他金钱债权受偿。第一层含义中所指的优先受偿权清晰明了，便于操作，而第二层含义中所指的优先受偿权既包括所有权，又包括担保物权，在操作中哪一种权利应优先受偿没有明确规定，因而影响该规定的具体实施。如当两种性质债权并存，而执行所得财产又不足以清偿所有权的债权和担保物权的总债务时，上述两种债权哪个优先受偿，因为立法不明确，实务中有不同的做法，造成法律实施的不统一。对此有两种观点，一种观点认为应当由所有权的债权优先受偿，因为执行所得的财产，虽然属于被执行人所有的财产，但该财产权源于原所有权人，有所有权人的债权就该财产而言属于原始债权，而担保物权的债权不能以所有权的债权为代价优先受偿。另一种观点认为，应当由担保物权的债权优先受偿，因为执行所取得的财产已经用于债权的担保，担保物权的债权与该财产直接存在担保关系，不能以所有权的债权对抗担保物权的债权，不能使担保物权的优先受偿效力收到所有权的减弱。上述两种观点都有偏颇。对所有权和担保物权的债权的地位判断，应以这两种债权的特性为依据，担保物权属于他物权，他物权通常是根据法律规定和所有权人的意志而产生的，他物权的存在形成了对所有权的限制，具有了对抗所有权的效力。在他物权合法存续期间，所有权并不具有优先于他物权势力，这种现象在民法理论上又称为“定限物权优先于所有权”的规则，但这里的优先并不意味着担保物权优先于所有权，而是强调对所有权这一绝对物权的限制，使所有权在这种情况下具有的优先权性质减弱或丧失。因此，在这种情况下，所有权和担保物权的债权处于平等地位，可按债权额的比例受偿。
（三）限制查封问题
我国民事诉讼法采取的是禁止超额查封和重复查封的立法例，但限制查封范围的规定与我国现行执行平等原则、执行优先原则相左。
在平等原则下，一方面允许他债权人就已进行的执行程序申请参与分配，另一方面却限制债权人的查封范围，这样一来，先申请执行的债权人势必因其他债权人的参与分配而使其债权无法获得满足。可见，平等原则下，不仅不应限制查封范围，相反的，应采取扩张查封范围的规定。
根据执行优先原则，应当允许重复查封，而禁止重复查封的规定就无法保障债权人的优先受偿权，与优先原则相矛盾，使执行优先原则无法现实地实现。因此，在采取优先原则后，立法上就不应当禁止重复查封、扣押和冻结。对于债务人已查封的财产，人民法院仍可基于保全裁定或确定判决为执行根据再行查封，而不论先行的查封是否以终局判决为依据。采优先原则立法例，允许重复查封、扣押和冻结。重复查封制度，有执行根据的债权人可以依申请重复查封的方法对执行所得金额进行分配。各查封债权人依其查封时间的先后而受清偿。因此，对于债务人已被查封的财产，人民法院仍可基于保全裁定或生效判决为执行根据再行查封。这样，既简化了执行程序，又有利于执行竞合的解决。
（四）执行管辖问题
根据《民事诉讼法》规定，法院判决一律由一审法院执行机构执行，财产保全裁定则由审理本案的审判机构负责执行。这样，依不同执行根据对同一债务人同一财产执行的往往为多家法院而非一家，甚至为一家法院的执行机构与另一家法院的审判机构，加之地方保护主义的影响，执行竞合的处理必然困难重重。因此，借鉴国外立法规定，强制执行，包括终局执行与保全执行，一律由执行债务人财产所在地或行为履行地人民法院管辖。执行债务人财产所在地或行为履行地不明的，由执行债务人住所地人民法院管辖。从而为执行竞合问题的解决扫除管辖权上的障碍。
（第五节）参与分配制度
参与分配，是指在民事执行程序中申请执行人以外的其他债权人，因被执行人的财产不能清偿所有债权，而向法院申请参加执行程序并就所有债权公平受偿的制度。我国《民事诉讼法》没有规定参与分配制度，但在《适用意见》中用了三个条文规定了我国民事执行中的参与分配制度。
根据不同的执行原则，参与分配的条件、程序和分配原则也不同。
德国、美国和英国在民事执行程序中奉行优先原则，因而先执行者在分配顺序上处于优先的地位；法国和日本在民事执行程序中采取平等原则，各债权人在分配时按比例清偿，但有担保权的债权人除外；瑞士在民事执行程序中采取优先原则与平等原则的折衷原则，在分配顺序上实行团体优先。
我国参与分配制度是在特定的立法背景下，为解决有限破产主义在实践中所产生的问题而设立的，根据《适用意见》规定，被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，被执行人的财产在参与分配的执行中，参照《民事诉讼法》第204条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。可见，我国民事执行制度采取平等分配原则，我国现行破产制度采取有限破产主义，即只有法人可适用破产制度，公民和其他组织不得适用破产制度。因而现行参与分配制度旨在弥补有限破产主义的缺陷，即在公民或其他组织的财产不能清偿所有债权时，为各债权人提供一条公平受偿的途径。
一、参与分配的特征与构成条件
（一）参与分配的特征
参与分配的特征为：
（1）从设立参与分配制度的目的看，是为了弥补有限破产主义的缺陷。我国参与分配制度的主要功能是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其他组织资不抵债的问题，而一般参与分配制度的主要功能在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行成本，其次才是使债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损失。
（2）从设立参与分配制度的功能来看，它是解决执行竞合的一种方法。在执行程序中，多个债权人请求对债务人同一财产进行执行，发生执行竞合，为解决执行竞合问题，他债权人可以请求对债务人的执行所得金额平均分配，从而解决执行竞合问题。
（3）参与分配的主体具有特定性，即被执行债务人必须是公民或其他组织。我国参与分配制度的特殊功能决定，参与分配中被执行主体具有限定性。
（4）参与分配的客体具有限定性。被执行债务人的财产不能清偿所有债务。由于我国参与分配制度功能的特殊性，因而对被执行主体清偿债务有一个量的限制。
（二）参与分配的构成条件
根据《适用意见》及《执行规定》，适用参与分配的构成条件是：
1.被执行债务人是公民或其他组织
参与分配主体的特定化是与我国现行的破产制度相适应，有限破产主义无法解决公民和其他组织资不抵债的问题，为公平保护债权人的合法权益，对参与分配的主体进行限制具有现实意义。但是，随着我国破产制度的完善，参与分配中被执行人的限定将失去其应有的意义。
2.被执行债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿全部债务
在参与分配中对债务人的财产作了特定限制，即债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿全部债务，他债权人才能申请参与分配。如债务人还有其他财产可供执行，或者其他财产足以清偿全部债务，就不适用参与分配方法，而采取按各债权人的受偿顺位逐一清偿。
3.债权人具有执行根据
申请参与分配的债权人为已经取得执行根据或已经起诉的债权人。《适用意见》第297条规定已经起诉的债权人可以请求参与分配，但《适用意见》第298条要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据，《执行规定》第92条确认了《适用意见》第298条的规定，明确只有已经取得执行根据的债权人才能参与分配。
4.申请参与分配的债权须是金钱债权
在执行程序中，执行债权人的债权和请求参与分配的债权必须都是金钱债权。金钱债权的执行是用执行所得的金钱清偿债权，而参与分配是以执行所得的金钱在各债权人之间债权比例平均清偿，因而非金钱债权执行与金钱债权执行之间竞合不发生参与分配。
5.申请参与分配的时间为民事执行程序已开始，被执行人的财产被执行完毕前
民事执行程序开始，是参与分配的前提条件，因参与分配是参加到已经进行的执行程序中，对债务人已经执行的所得金额进行分配。如果民事执行程序没有开始，他债权人可以申请启动执行程序，实现其债权，而无需用参与分配的方式取得债权。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行财产被清偿前提出，即申请参与分配期限是被执行人的财产被执行完毕前。
二、参与分配的程序
参与分配的程序如下：
1.参与分配的提起