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第31章 民事执行竞合(2)
平等主义理论起源于罗马法，罗马法学家保罗在《论告示》第59编中指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能占有此财产？当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性？确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看作是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物。”可见，执行权平等的理论基础是债权平等。基于此，债务人的财产为其所有债务的共同担保，债务人的财产不能够清偿全部债务时，应由全体债权人共同负担损失。因此，在执行程序中，查封债务人的财产，但在未经变价之前，其财产仍为债务人财产，为各债权人的财产共同担保，各债权人自应平等受偿；即使其财产经变价而成为金钱，在价金交付给债权人之前，价金的所有权仍为债务人所有。
因而，平等主义是基于实体法上的债权平等而产生的。法国和日本在民事执行程序中以平等主义理论为基石，对执行竞合的解决采取平等主义。
（三）折衷主义
折衷主义兼采优先主义和平等主义理论，在民事执行中依执行对象的不同或依各债权人的位序关系分配财产，解决执行竞合。根据该理论，在执行程序中，于一定时期内申请参与分配的债权人为一个团体，对该阶段财产分配优先于后申请执行的债权人，按该阶段的各债权额比例平均受偿；前一团体的债权优先于后一团体债权受偿。因此，执行权折衷是优先主义与执行权平等主义的折衷。
综观民事执行分配理论，优先主义以程序公平观为其理论基础，平等主义以实体公平观为理论依据，两种理论相比，优先理论从程序公平出发，从程序保护角度达到保护实体公平的目的。从对权利的保护而言，优先理论打破了平等理论单一的实体保护方法，丰富了权利保护的手段，促使了程序法与实体法的协调与结合。因而在优先理论基础上建立的民事执行制度能够体现与其他法律制度相互配合的功能，符合民事执行的发展趋势。
二、解决民事执行竞合的学说
根据民事执行分配理论，在解决执行竞合方面有下列三种学说：
（一）终局执行优越说
该学说认为，终局执行的效力高于保全执行效力。此学说从执行权平等出发，强调债务人所有财产应共同担保全体债权人的债权。既然各债权人是平等的，那么申请保全执行的债权人在法律地位上就不能优越于其他债权人。换言之，保全执行的执行权利人不得以保全执行在先为理由，排斥执行权利人的终局执行。
1.主张终局执行优越说的理由
终局执行优越说从保全执行的目的、执行根据取得的方法以及保全执行的权利的性质方面论证终局执行优越的理由：
其一，从保全执行的目的看，保全执行权利人所享有的利益有局限性。保全执行的目的在于保证将来判决的实现，故保全执行权利人因执行可以享有的利益就只限于保全其权利将来能执行，而不能取得较其他终局执行债权人更优越的法律地位。所以，保全执行的效力就只限于使执行义务人不得任意处分自己所占有的财产，而并不能禁止其他执行债权人所请求的终局执行。
其二，从保全执行的执行根据取得的方法看，其要易于终局执行根据的取得。保全执行的执行根据只需债权人以简单“释明”（即申请人将请求保全执行的原因向法院释明）的方法就能取得，而终局执行的执行根据须经执行债权人以复杂的“证明”方法才取得。两者相比较，后者比前者更难以取得。因而难以取得执行根据就应当比容易取得的执行根据更应受到保护。
其三，保全执行的权利为物权时，保全执行权利人可提起异议之诉。被保全的权利如果是物权的请求权时，保全执行权利人可根据实体法中的物权人地位，以第三人异议之诉为方法，直接排除执行权利人的终局执行，不必在保全执行的效力方面特别承认保全执行优先于终局执行。否则，执行债务人的特定财产一旦有保全执行存在，执行权利人纵然有终局执行的执行根据，也无法执行。
2.反对终局执行优越说的理由
反对终局执行优越说从公平精神及债权平等的适用对象、保全执行制度的价值方面阐明其理由：
其一，终局执行优先，有可能会损害保全执行债权人的利益，有违执行公平精神。在民事执行中，如果保全处分有排斥终局执行的效力，债务人可串通其亲友，对其财产先为保全执行，阻止其他终局执行名义的执行，使其他已经取得终局执行名义的债权人的债权不能实现，影响司法的权威。但是，即使终局执行的效力优越，债务人同样可以在受保全执行以后，串通其亲友取得终局执行的名义，随时使保全执行的结果成为泡影，损害保全执行债权人的利益。其二，债权平等精神的适用对象是执行权利人，它既包括保全执行权利人，也包括终局执行权利人。终局执行优越说以执行权平等为基础，主张执行债务人的财产是全体执行债权人的共同担保，各债权人是平等的，其在法律上的地位就优于保全执行权利人。但依据债权平等精神，并不能推论出终局执行优先于保全执行。因为从债权平等的角度而言，终局执行权人与保全执行权利人应受法律平等保护，他们的法律地位是相同的。因而终局执行优越说以执行权平等作为其理论支撑是站不住脚的。由此可见，债权平等与执行竞合没有必然联系。在实体法方面，除有物权或优先权者外，其余一般债权人均处于债权平等的地位，不因其权利发生有先后，而在效力方面有所不同。
其三，终局执行优先与保全制度的价值相冲突，使保全制度的价值无从实现。保全执行的目的在于保证将来的判决得以有效地执行，造成将来本案判决无法执行的情形，就违背了保全执行制度的立法精神。
如果终局执行优先，他债权人可以依终局执行名义请求对已为保全执行标的实施执行，将来本案判决的执行失去了保障，保全债权人的利益就没有保障，保全执行制度的目的、价值与功能都不能实现，保全执行制度也就失去了存在的意义。所以，不能认为终局执行具有优越的效力。
（二）保全执行优越说
该学说认为，保全执行的目的在于禁止债务人对特定的财产进行处分，以此来保全债权人的权利将来能够实现。他债权人以终局执行根据请求对债务人的同一财产执行时，必然要处分债务人的该财产。
所以，通过民事执行处分债务人的财产与债务人任意处分其财产在实质上并没有差别，都会使保全执行债权人的权利不能实现。换言之，如果实行终局执行优先，保全执行的价值和功能就会丧失。因此，保全执行禁止处分的效力，应具有不特定的排他性，既要排除债务人的任意处分，又要排除通过民事执行的处分。只有这样才能维护保全执行的功能。因此，保全执行具有排斥终局执行的效力，保全执行应优先于终局执行。
（三）折衷说
该学说认为，保全执行与终局执行的效力无高低之分，两者竞合时，应待保全执行债权人获得终局裁判后，由保全执行债权人和终局执行债权人对债务人的财产按比例受偿。换言之，法律既然承认保全执行制度存在的价值，那么民事执行机关就应该尊重保全执行的效力。
所以，终局执行的执行权利人只能对已进行保全执行的标的物采取查封措施，但不得将该物拍卖、变卖。如果终局执行将为拍卖、变卖处分时，保全执行权利人可对终局执行权利人提起执行方法的异议之诉或第三人异议之诉，以阻止终局执行的进行。这种观点为日本法院判例所认可。在司法实践中，如果终局执行债权人向法院申请对已有保全执行的特定财产予以查封拍卖，法院可裁定准予申请，但实际上不进行拍卖行为，以等待本案诉讼的变化结果，观察保全执行债权人有无提起异议之诉或第三人异议之诉。折衷说的特点在于对已实施保全执行的财产可以申请进行查封，但不得请求进行拍卖，即不得为最终处分。如果此后保全执行的原因归于消灭，终局执行债权人就可申请对该标的物实行拍卖，从而实现最终处分。
三、对执行竞合学说的评析
上述各学说，分别贯彻体现了民事执行分配的理论精神，为解决执行竞合提供了依据。终局执行优越说与保全执行优越说都以债权平等作为其立论的依据，即终局执行和保全执行都应以债权平等为出发点作为判断何种执行根据排斥它种执行根据的标准。从支持上述学说的理由推论，终局执行优先和保全执行优先所持的理由都有其合理性，但均不具有推翻对方主张的实质性理由。因为保全执行与终局执行发生竞合时，多个债权人的债权不能同时获得满足，往往不是因为债权的量的问题，而是由于债权的质的问题，而质的问题是不能通过平等原则解决的。执行权平等实质上是以量的方法（按比例分配）解决质的问题（不能同时履行）。如多数债权人由于给付标的的性质，使其无法同时从执行债务人那里平等地获得权利的满足时，势必出现一部分执行债权人因得到清偿而满足，另一部分执行债权人却因执行债务人没有财产而得不到清偿。在此情况下，除非申请宣告破产，通过破产程序平等清偿，否则，执行债务人可对一部分执行债权人清偿，而对另一部分执行债权人拒绝清偿。换言之，当执行债务人的财产不能清偿全部债务时，就是按债权人平等原则也不能解决债务不能履行的问题。而终局执行优越说本身也不能以平等精神来对待保全执行的债权人。
平等主义是从实体法上的债权平等发展而来的，其价值取向更多的考虑的是民事执行的外在价值———工具性价值，而忽略了民事执行的内在价值———目的性价值。在寻求解决终局执行与保全执行竞合的办法时，应当将民事执行的内在价值作为重要的考量要素，这样才能够寻求到能够兼顾终局执行与保全执行的平衡点。笔者认为，执行权优先主义既考虑了程序自由、程序参与、程序选择和公平与效率的民事执行的内在价值，又体现了实现权利、维持秩序的民事执行的外在价值。
因此，按照时间优先作为解决执行竞合的标准，换言之，采执行优先主义作为解决执行竞合的方法，以时间的先后顺序，先行的执行排斥后行的执行，而不管后行的是保全执行还是终局执行，也不论执行根据所载明的权利是债权请求权还是物权请求权。可见，执行优先主义既解决了权利的质的问题，又解决了权利的量的问题。当出现终局执行之间竞合、终局执行与保全执行之间竞合、保全执行之间竞合时，都适用执行优先主义标准。但出现时间优先主义与物权优先主义之间的矛盾和冲突时，在实体上应采用物权优先主义；但在程序上，仍首先适用时间优先主义，同时赋予后行受排斥的、有实体权利的人提起异议之诉的权利，通过异议之诉来对抗和撤销先行的强制执行。
（第三节）其他国家和地区民事执行竞合的解决
一、解决民事执行竞合的原则
执行竞合是民事执行中不可避免的一种客观现象，科学地解决执行竞合，才能保证执行工作的顺利进行。探究解决执行竞合的方法，不能脱离与其相关的民事执行的基本原则。
在执行竞合的情形下，是对债务人的特定财产平等地受偿，还是先申请执行的债权人因先申请执行而获得优先受偿的地位？对此问题的解答，必须与民事执行原则相结合，在立法上采取不同的理论和原则，对执行竞合就有不同的解决办法。我国民事诉讼法没有明确规定解决执行竞合的原则，导致执行竞合没有明确的解决方法，直接影响民事执行制度功能的发挥。因此，当今加强对民事执行竞合原则的研究，具有重要意义。
依据民事执行财产分配的理论，在立法上有优先原则、平等原则和折衷原则。
（一）执行优先原则
优先原则又称优先清偿原则，是指先申请执行的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人优先受清偿的权利。优先原则是当今世界各国民事执行法普遍采用的一项立法原则，大陆法系的德国、奥地利，英美法系的英国、美国都采用执行优先原则。各国在优先原则的具体内容方面都有自己的特点。
1.德国执行优先原则
德国民事诉讼法对于金钱债权的执行实行优先原则，突出表现在查封质权上。按照德国民事诉讼法，金钱债权的强制执行分为对动产、债权和其他财产权以及不动产的执行。德国《民事诉讼法》第804条规定，申请强制执行并对债务人的动产为扣押时，就该财产申请强制执行的债权人于该财产被扣押时，取得扣押质权，其地位与法律行为设定之担保物权地位相同。在债务人破产时，不享有别除权或优先权的普通债权人，其债权受偿的顺序后于有查封质权的债权人。在有多数债权人时，查封在先所生的质权优先于查封在后所生的质权。该法第805条的规定：“未占有物的第三人不得根据质权或优先权对该物的扣押提出异议；但该第三人可以用诉讼的方式，不问其债权到期与否，提起就卖得的价金优先受偿的请求。”该法第866条、867条规定，在强制执行时，仅依债权人申请并在土地登记簿为抵押登记，即可获得强制抵押权，该抵押权的效力与以法律行为设定的抵押权效力也相同。该法第932条规定，作为诉讼保全措施的假扣押行为也可产生假扣押质权或假扣押抵押权，于进入强制执行阶段时，自动转为查封质权或查封抵押权。
查封债权人有多数时，其优先受偿顺序依查封时间的先后决定，但不动产上原已设定有担保物权的，其权利优先于查封债权人而受偿。
在保全执行中，为保全债权人金钱债权执行的假扣押执行能使假扣押债权人取得优先受偿的权利，这种权利在性质上与查封质权相类似。
因此，在查封动产时，债权人取得假扣押抵押权；在查封不动产时，债权人取得假扣押抵押权。在有终局执行根据时，不必另行实施查封行为，假扣押质权即自动转变为强制抵押权。德国《破产法》第48条规定，假扣押质权、假扣押抵押权、查封质权、查封抵押权等等权利人在债务人破产时，享有别除权。
2.英、美执行优先原则