第10章
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罗马的“衡平法”在结构上比较简单，它从开始出现时期的全部发展过程是很容易查考的。它的性质和它的历史都有详加研究的必要。它是对人类思想有着深远影响的、通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。
罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的“法学阶梯”（Institutional Treatises）中说，“受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的‘民事法律’，但是，由自然理性指定给全人类的法律，则称为‘国际法’，因为所有的国家都采用它。”所谓“由自然理性指定给全人类的”这一部分法律，就是被假定为由“裁判官告令”带入罗马法律学中的原素。在有些地方，它被简单地称为“自然法”（Jus Naturale）；它的规定据说是受命于自然衡平（Naturalis Equitas）和自然理性。我将设法发掘这些著名成语如“国际法”、“自然法”、“衡平法”的渊源，并进而决定它们所表示的概念在相互之间存在着什么关系。
有一些学者对于罗马历史只有极肤浅的知识，当他看到许多外国人用各种名义在共和国境内出现，以及共和国的命运竟会受到非常程度的影响，一定有很深刻的印象。在较后时期，这种侨民入境的原因是很容易被理解的，因为我们很容易体会为什么各族人民都要成群结队地到这世界霸主的国家来；在罗马国家最早的纪录中，我们就发现有这种大量外国人和归化者移入的现象。毫无疑义，古代意大利大半是由强盗部落所组成的，社会的不安定使得人们集居在有力量来保护自己并可以不受外界攻击的任何社会领土内，纵使这种保护要以付重税、以政治上权利的被剥夺、以忍受社会耻辱作为代价，也在所不惜。这个解释也许是不完全的，要作一比较完全的解释，还必须考虑到当时活跃的商业关系，这种关系虽然很少在共和国的军事传统中反映出来，但罗马在史前时期是必然地和迦太基（Carthage）以及和意大利内地存在着这种关系。不论情况究竟是怎样，共和国中的外国人实决定着其历史的全部过程，在这个历史的各个阶段中，几乎完全是在说明一个顽强的民族与一个外来的人民之间的冲突。
在现代世界中从来没有发生过这种情况，一方面，因为现代欧洲社会很少或从来没有受到过足以使土著公民感觉得到的大量的外国移民侵入，另一方面，因为现代国家的团结一起是依靠着对于一个国王或政治上强有力者的忠诚，因此这些国家可以用古代世界所没有见到过的速度吸收着相当数量的入境移民，但在古代世界中，一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的；他们反对外来人民主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。早期罗马共和国在“宪令”中规定有绝对排斥外国人的原则，在“市民法”中也有同样规定。外国人或归化者在“国家”利益休戚相关的任何机构中，是不能参与的。他不能享受“公民法”（Quiritarian law）的利益。他不能成为耐克逊的当事人，这种契约在有一个时期是原始罗马人的让与证据同时也是契约。他不能用“提供誓金之诉”（Sacramental Action），这种涉讼的方式其渊源可以追溯到文明的萌芽时代。但是，不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全，都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠复的危险，所以单单出于自卫的本能，就足以迫使罗马人要想出某种方法来安排外国人的权利和义务，否则他们也许会——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执。况且，在罗马史中从来没有一个时期完全忽略对外贸易。因此，对于当事人双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议，在最初所以有审判权，也许一半是作为一种警察手段，一半是为了要促进商业。由于这类审判权的存在，就有必要立即发见某种原则，以便据以解决提交审判的问题，而罗马法律家为了达到这目的而采用的原则是卓越地反映着当时的特点的。像我在前面已经说过的，他们拒绝用纯粹的罗马“市民法”来判决新的案件。他们拒绝采用外国诉讼人“本国”的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。他们最后采用的方法，是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。换言之，他们开始形成一种符合于“万民法”（Jus Gentium）的原始的和字面的意义的制度。
所谓“万民法”，即“所有国家共有的法律”。事实上，“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和，因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的、并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。当有一种特别惯例被看到为大量的各别民族共同应用时，它即被纪录下来作为“所有国家共有的法律”或是“万民法”的一部分。像这样，在罗马四周各个不同的国家中，对于财产的让与虽然都必然地伴随着很不同的形式，但是准备要让与的物品的实际移转、交付或是送达乃是它们之中共有仪式的一部分。例如，这就是“曼企帕地荷”（Mancipation）或是罗马所特有的让与方式中的一部分，虽然是一个次要的部分。因此，交付既然很可能是被法学专家有机会观察到的各种让与方式中的唯一共同要素，它就被订作“万民法”中的一种制度，或是“所有国家共有法律”的一项规定。大量的其他惯例在经过仔细研究后，也得到同样的结果。它们都有一个共同目的，具有某些共同特点，这些特点就被归类在“万民法”中。因此，“万民法”是规则和原则的一个集合物，这些规则和原则经过观察后被决定是各个意大利部落间当时通行的各种制度所共有的。
上面所说的“万民法”的起源情况，也许足以消除这样一种误解，即认为罗马法学家似乎对“万民法”特别重视。
“万民法”的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的“市民法”（Jus Civile）的利益给予外国人。诚然，现在如果我们执行着罗马法学专家当时所进行的工作，我们对于“万民法”可能会采取一种完全不同的看法。我们对于这样辩别出来的作为大量不同惯例的基础而普遍存在的要素，必然会附着某种模糊的优越或占先之感。我们对于这样普遍地适用的规则和原则，必然会有几分尊重。也许我们会认为，这种共同的要素是进行交易所必需的本质，而剩下来的在各个社会中不相同的仪式，则只能被认为是偶然的和非必要的。我们也可能会作出这样的推论，认为我们正在进行比较的各个民族，在过去可能曾经一度遵守过一种共同的伟大制度，而“万民法”就是这个制度的一个复制品，认为各个国家中错综复杂的惯例，只是过去曾经一度管理过他们的原始状态的比较简单的法规的讹误和残余。但现代思想引导观察者达到的这些结论，与原始罗马人本能地感到的结论几乎恰恰相反。我们所尊重或赞美的，正是他所不喜欢的或疑惧的。他所爱好的那部分法律学，正是现代理论家认为不必加以考虑的和暂时的；例如“曼企帕地荷”中的庄严手势；口头契约中巧妙地安排的问和答；辩护与诉讼中不胜枚举的手续程序。“万民法”只是由于政治需要而强使他注意的一种制度。他不爱“万民法”正像他不爱外国人一样，因为“万民法”是从这些外国人的制度中来的，并且是为了外国人的利益而制定的。在“万民法”能得到他的重视以前，必须在他思想中有一次彻底的革命，但当这个革命确实发生时，它真进行得非常的彻底，我们现在对于“万民法”的估计所以与刚才所说的完全不同，其真正理由就在于现代法律学和现代哲学所持的观点都是继承着后期法学专家就这问题所持的成熟见解的。过去确实有过这样一个时期，把这仅仅是“市民法”的一个卑贱附属物的“万民法”认作为一切法律所应该尽可能依从的一个伟大的、虽然还没有完全发展的模范。这个剧变的发生是正当希腊的“自然法”理论被适用于罗马的“所有国家共有法律”的实践中的时期。
所谓“自然法”（Jus Naturale）只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。法学专家阿尔比安曾经以一个法学家所特有的辩别的癖好，企图把它们加以区别，但结果没有成功。根据有更高权威的该雅士的言论，以及前面从“法学教典”中所摘引的部分，使我们毫不怀疑，这些用语在实际上是可以通用的。它们之间的差别完全是历史的，在本质上，它们之间不可能有什么区别。“万民法”或“所有国家共有法律”与“国际法”之间的混淆不清，完全是现代的，这几乎是不必加以说明的。国际法的古典用语是“使节法”（Jus feciale）或谈判与外交的法律。