第9章
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相反的，如果不是由于其他许多原因在发生作用，那就非常可能，这种罗马法律学就会成为琐细、专门和难以解释的东西，像从那时候起流行着的任何制度一样。其次，另外有一种可能更加自然地预期会发生的后果，却没有在任何时期中表现出来。
直到罗马的共和政权被颠覆时，法学专家还只是一个界限不十分明显并在数量上有很大消长的阶级；虽然，他们之中任何特定的个人，对于在他们面前提出的任何案件能发表终局的意见，则似乎从来就没有发生过疑问。在拉丁文学中，有大量的关于著名法学专家日常活动的生动描写——从全国各地蜂拥而来的当事人在清晨到达他的接待室，他的学生环立在周围，手里都拿着笔记簿，记录着这伟大法学家的回答——但这样描写的著名人物在任何既定时期内，很少或从来没有超过一个或二个人的。同时正由于当事人和辩护人的直接接触，罗马人民也就似乎经常注意着职业威信的升降。现在有充分的证据，特别是在西塞罗（Cicero）的著名演讲“为黑罗那辩”（Pro Murena）中，证明群众对于胜诉的重视往往不是不够而是过度的。
我们毫不怀疑，我们在罗马法最早依靠了它而得以发展的这种手段中所发现的各种特点，就是使罗马法独特卓越的渊源，也是使它很早就能有丰富原则的渊源。原则的成长和茂盛，部分地是法律注释者之间的竞争所造成的，而这种竞争，在有法院的地方，即有国王或政府授以司法特权的受托人的地方，是不被人们所完全知道的。但是主要的媒介，无疑地还在于提请法律判决的各种案件的无限制地大量增加。
有些事实状态虽会使一个乡村当事人真诚地感到不知所措，但这些事实状态对于形成法学专家“解答”或法律判决基础的价值，还不如一个有才智的学生所提出的各种假设情况。成千成百的事实，不论是真的或是出于想象的，都被一律看待。
对于一个法学专家，如果他的意见为审判其当事人案件的官吏暂时废弃，他会毫不介意，除非这个官吏的法律知识或在专业上受到的尊敬都恰恰高过于他。当然，我的意思并不是说他会完全不考虑其当事人的利益，因为，这些当事人在较早时期就是大律师的选举人，到后来才成为他的付款人的，但是，一个法学专家走向成功之路要依靠他的公会的好评；显然，在我所描写的这样一个制度下，要达到这样一个结果，就必须把每一个案件作为一条重大原则的一个例证或是一条广泛规定的一个示范来考虑，而不能斤斤于个别案件的得失。另外一种更有力的影响，发生在对各种可能的问题任意提出或创造，不加任何明确的限制。资料既然可以任意增加，则发展成为一条总则的方便便也无限地增多。法律是在我们自己中间执行的，法官不能逾越展示于他或他的先辈之前的各种事实的范围。因此，受到审判的每一种情况，借用一个法国成语，就被奉之为神圣。它具有与每一个其他真正的或假设的案件不同的某种特点。但是在罗马，像我已经在前面企图说明的，没有像“法院”或“审判院”这一类的机构；因此，也没有一组事实会比其他事实具有更多的特殊价值。当有一种困难提交法学专家征求意见时，决没有东西会阻止一个赋有很好类比力的人立即进而援引和考虑同它有些联系的全部假设问题。不论给予当事人的实际劝告是怎样，其由倾听着的学生在笔记簿上慎重保存起来的解答，无疑地会考虑到由一重大原则所能适用的、或为一条包罗无遗的规定所能包括的一切情况，在我们中间，这种情况是不可能的，并且应该承认，在对英国法提出的许多批评中，它提出时所用的方式似乎已经不存在了。我们的法院所以不愿直截了当地宣布原则，很可能不是由于我们法官的禀性，而是由于我们的先例比较少，虽然我们的先例，在不知其他制度的人看来已是卷帙浩繁的了。就法律原则的财富而论，我们显然比有些现代欧洲国家贫乏得多。但必须记着，它们是以罗马法律学为其民事制度的基础的。它们把罗马法的碎石残屑建筑在它们墙垣之中；但就其材料和工作技巧来看，则并没有使它好过英国司法机关所造的建筑物。
罗马共和时期是使罗马法律学具有特别性质的一个时期；在其最初的一部分时间中，法律的发展主要依靠着法学专家的“解答”。但当它临到共和国衰败的时候，在“解答”的形式上，显示出它们已不可能再作进一步扩展的预兆。它们已经开始系统化，并且被提炼成为纲要。据说，曾有一个名为缪子·沙沃拉（Q. Mucius Scevola）的“教长”（Pontieex）公布过一本包括全部“市民法”的手册，在西塞罗的著作中，也显示出对于旧方法日益不满的迹象，所谓旧方法是指与法律改革这个更活泼的手段比较而言的。到了这个时候，其他各种媒介也在事实上对法律开始发生影响。所谓“告令”（Edict）或“裁判官”的年度布告已被日益重视，并用作法律改革的主要手段，而哥尼流·西拉（L.Cornelius Sylla）把称为“哥尼流律”（Leges Cornelie）的大量条例经过立法而制定为法律，就显示出用直接立法的方法能达到如何迅速的改进。至于对“解答”的致命打击则来自奥古斯多（Augustus），他限制少数主要的法学专家对案件发表有拘束力的意见的权利，这个变化虽使我们能更接近于现代世界的观念，但显然根本地改变了法律职业的特点以及它对罗马法影响的性质。在一个较后的时期中，另外一个学派的法学专家又产生了，这些都是各时代中法律学的巨大人物。但是阿尔比安（Ulpian）和保罗斯（Paulus）、该雅士和巴平尼安（papinian）都不是“解答”的作者。他们的作品都是论述法律特定部门尤其是“裁判官告令”的正式论文。
罗马人的“衡平法”以及使衡平法成为其制度一部分的“裁判官告令”，将在下面的一章中加以研究。至于对“制定法”，须要说明的只是它在共和时期是很少的，但到了帝国时期则有大量增加。在一个国家还是青年和幼年的时代，绝少要求借助于立法机关的活动以求对私法作一般的改进的。人民所要求的不是变更法律，这些法律通常被估计得高过它们的真正价值，人民的要求只在能很纯洁地、完善地和容易地执行法律；一般是在要除去某种大积弊，或是要处理阶级与阶级之间和朝代与朝代之间某种无可调和的争执时，才求助于立法机关。依罗马人看来，在社会发生了一次重大民变后，必须制定一大批的条例，才得以安定社会秩序。西拉用“哥尼流律”来宣布他的改造共和国；朱理亚·凯撒（Julius Cesar）在“制定法”中作了大量增加；奥古斯多促使通过了最重要的“朱理亚律”（Leges Julie）；在以后的一些皇帝中，最积极于颁布宪令的是像君士坦丁（Constantine）那些要想统治世界事务的君主。真正的罗马制定法时期要直到帝国建立以后方才开始。皇帝们的各种立法起初还伪装经过群众同意，但在后来就毫不掩饰地利用皇权，从奥古斯多政权巩固后到“查斯丁尼安法典”（Code of Justinian）公布，这种法规有大量的增加。可以看到，甚至在第二个皇帝的统治时期内，法律的条件和其执行的方式就已逐渐地接近于我们都熟悉的了。一个制定法和一个有限制的释义局已产生了；一个永久的上诉法院和一个特许的评释集将在不久之后产生了；这样，我们就被带到更接近于我们今日的观念了。
古代法
古代法
第三章 自然法与衡平
有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中，在以前各章中曾被称为“衡平”，像我们立刻就要谈到的，这个名词是罗马法学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一（虽然是唯一的一个）。在英国，冠以“衡平”名称的衡平法院，其有关的法律学只能在另一论文中充分讨论。它的组成是极端复杂的，它的资料来自几个不同的渊源。早期的教会大法官曾从“寺院法”中采取了许多原则，这些原则已深深地根植在其结构中。罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于“寺院法”，因此，罗马法便常为下一代的衡平法官所借重，在他们的审判意见录中，我们常常发现列入了从“民法大会”（Corpus Juris Civilis）中采摘的整段原文，其中的名词不加更动，虽然它们的来源是从来没有注明的。在近代，尤其是在十八世纪中叶和其后半期中，尼德兰（Low Countries）的公法学家所创造的法律与道德的混合制度似乎曾经为英国法学家详细研究过，从泰尔波爵士（Lord Talbot）大法官到厄尔顿爵士（Lord Eldon）就任大法官职位时为止，这些作品对衡平法院的裁定实有相当的影响。构成这个制度的各种要素虽然来自许多不同方面，但由于它必须与普通法近似，它的发展受到了很大的抑制，不过它始终能符合一个比较新的法律原则的要求，能因其固有的伦理优越性而有权废弃国内旧有的法律。