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第25章 民事执行救济制度(8)
而日本的民事执行法规定在对执行债权人提起异议之诉时，可同时提起对于债务人被强制执行标的物的诉讼。笔者认为，案外人以执行债权人及债务人为共同的被告，符合第三人异议之诉的内容。异议之诉，第三人对执行标的物拥有权利，该权利是排他的，不论对债权人还是债务人，对案外人来说，在异议之诉中执行债权人与债务人的利益是一致的，都是其对立面。因此，无论债务人承认或否认案外人主张的权利，第三人都可将执行债权人与债务人一并作为被告。
（3）第三人异议之诉提起的时限。第三人提起异议之诉的目的决定其提起的时间应在执行程序结束之前，因为异议之诉的目的在于排除对标的物的执行，执行程序结束后再提出异议之诉已毫无意义。异议之诉提起时执行程序尚未结束，但在诉讼进行中执行程序结束的，第三人可变更诉讼请求，即请求返还原物（债权人承受该物时）或损害赔偿。
第三人能否在执行程序开始前提起异议之诉，一般说，异议之诉的目的是排除执行行为，第三人仅因某项财产由被执行之可能，而提起诉讼，其目的属于确认，不是异议之诉。但是，如果案件是关于物的交付请求权的强制执行，执行标的物自始确定，而且一旦开始执行，将标的物取交债权人或解除债务人的占有使归债权人占有时，执行程序便告终结。因而为保护第三人权利，实现异议之诉的目的，第三人在标的物有被执行的可能时，可以提起异议之诉。民事执行程序结束，第三人不能提起异议之诉，但其可以以现在的占有人为被告提起确认所有权、返还所有物的请求，主张其所有权。第三人对执行标的物享有质权或留置权等，可向侵害其权利的人提起损害赔偿请求。
（4）第三人异议之诉的管辖。第三人提起异议之诉应向执行法院提出。执行法院受理异议之诉，能够确实保护案外人的合法权益，促使案件的及时审理，提高程序效率。德国、日本以及我国台湾地区法律都规定，第三人异议之诉由执行法院管辖。
但有人提出第三人异议之诉都由执行法院管辖不一定合适。如执行标的数额很大，对其提出异议之诉，按级别管辖的规定，应由原案的二审法院受理；对此，仍由执行法院即原案的一审法院受理，有违级别管辖的规定。笔者认为，此种情况，一般还是由执行法院即原案一审法院受理为宜。异议之诉与其他诉讼在诉的成立要件方面是一致的，但第三人提起异议之诉是执行机关的执行行为侵害了他的权利，要求排除执行行为，即异议之诉是针对执行行为，这是异议之诉提起的事由，也是异议之诉与其他之诉的根本区别所在。基于此，第三人异议之诉由执行法院管辖，更便于法院的审理，使法院的审理与执行行为有一个直接沟通的渠道。第三人对异议之诉判决不服的，可以向上一级法院提起上诉，对其实体权利也提供了保障的渠道。
有人提出案件经过二审及委托执行的情况，异议之诉由执行法院审理，可能会拖延诉讼，不利于诉讼效率。其理由为：其一，执行名义的判决不是执行法院作出的，案外人对执行标的提出的异议之诉，与原案诉讼标的可能有密切联系，因此，与原案的证据及事实不可分离，执行法院在审理异议之诉中，还需对原生效判决所依据的事实和证据予以查明，不利于及时审理案件，而让原二审法院或委托执行的法院来受理就可避免这种情况的发生。其二，如果执行法院在审理时发现原判决确有错误，因此在异议之诉中判原告（案外人）胜诉，此判决与原裁判相矛盾，可是执行法院无从解决之。而让原二审法院或委托法院来受理，在发现原裁判有错误时，可及时依审判监督程序提起再审，从而使两审裁判前后一致。因此，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。笔者认为，异议之诉有其自身的特点，其与执行法院有密切联系，法院对异议之诉的审理，与一般案件的审理程序是一样的，异议之诉与原案在事实和证据方面的关系，不论是执行法院审理，还是原二审法院审理都必须涉及，必须查明，且原生效判决所依据的事实和证据已为审理异议之诉提供了参考依据，从这个角度而言，由执行法院受理，不会影响案件的及时审理。另外，异议之诉的判决如果与原判决有矛盾，即第三人的权利主张得到法院的确认，原判决应予纠正，是需通过审判监督程序由原二审法院进行，而异议之诉的审理是由通常的诉讼程序进行，即它们的审理程序及审理机关是不同的，且审理时间有先后之分，原二审法院非经法定程序无权改变已生效的确定裁判，执行法院也是如此。因此，执行法院受理异议之诉，不会拖延诉讼，不会影响原二审法院提起审判监督程序的时间，而执行法院应及时将异议之诉的审理情况告知原二审法院。至于两审裁判是否前后一致，不能说由执行法院审理异议之诉，就可能有不一致的情况，而由原二审法院审理异议之诉就能避免不一致情况的发生，即原二审法院审理异议之诉也有可能发生前后不一致的情况。对委托执行的案件，第三人提起异议之诉是针对强制执行行为，而不是针对执行名义，因此，由执行法院受理异议之诉，有利于保护第三人的合法权益，及时审理案件，但考虑到委托执行案件的特殊性，委托法院与受托法院都可视为执行法院。综上，第三人异议之诉，一般应由执行法院管辖。
（5）第三人异议之诉的程序。具体如下：
第一，起诉。第三人提起异议之诉，其诉讼请求应针对执行标的一部或全部，请求法院作出不得执行的判决；诉讼理由应符合关于异议之诉的理由，并提供有关证据。
第二，中止执行程序。一般情况下，第三人提出异议之诉，已开始的执行程序不停止，但第三人向执行法院提供相关证据，并提出中止执行的申请，法院对证据经审查认为案外人主张的权利有充分理由，或不停止执行会对第三人造成难以挽回的损失时，可以裁定中止执行，第三人应向法院提供与标的物等额的财产担保。
第三，判决。法院对第三人异议之诉审理后，作出如下判决：判决驳回诉讼请求。经法院审理认为请求无理由而判决驳回诉讼请求。
判决支持诉讼请求。经法院审理认为请求有理由的，判决支持第三人的诉讼请求，该判决生效后，对该标的物的执行即应停止，并撤销已就该执行标的物所为的执行措施，第三人有权处分执行标的物。执行程序已经结束的，第三人可向执行法院提出执行回转的申请。
（6）上诉。第三人对异议之诉判决不服的，可以向上一级人民法院提起上诉，由上级法院的审判机构负责审理。
（六）赋予当事人对执行异议裁定的复议权和异议之诉的上诉权
执行当事人或案外人提出救济的目的是维护本人的合法权益，因执行机关的执行行为可能侵害其权益，行使救济的主体是人民法院，法院在救济过程中行使国家权力，对执行异议进行审查，从而决定是否实施救济。要有效地保护当事人的合法权益，还需要加强执行救济制度的建设，为当事人提供一个规范的、有效的解决争议的途径。执行救济权与审判权同样也要予以制约，予以监督，赋予当事人及相关权利人一定权利，从而对执行救济进行监督。否则没有制约的救济权力，难以发挥其应有的救济功能。因此，在执行中，应当赋予当事人对执行异议裁定的复议权和异议之诉的上诉权，以此对执行救济进行监督，使当事人有充分的机会和途径寻求救济，使执行救济程序更完善，更充分地发挥其维护执行当事人或案外人合法权益的功能，实现司法公正的价值。
为了保证执行公正，我们在完善执行救济程序保障机制时，必须设立执行救济的复议程序和上诉程序。当事人或第三人不服执行救济裁决的，应给予其声明不服的权利，以切实保护其救济权。对程序上执行救济裁决不服的，当事人或第三人可向作出执行裁决的执行机构的上一级法院申请复议，由上级法院的执行机构进行审查，复议期间一般不停止执行。对实体上的执行救济裁决不服的，当事人或第三人可以向上一级人民法院提起上诉，由上级法院的审判机构审理上诉。对程序上和实体上执行救济采用不同的方法，一方面，考虑到我国的国情，现行对程序上事务的处理多采用复议的方式；另一方面，程序上的执行救济一般法律关系比较简单，执行程序上的错误容易判断，且程序上的执行救济要求在较短的时间内完成，应遵循迅速、廉价、适当的原则，适合采用复议形式。实体上的执行救济涉及当事人及案外人的实体权利，需要慎重处理，应允许当事人及案外人提起上诉，由上级法院审理更能体现程序公正，当事人及案外人享有在普通民事诉讼程序中应有的诉讼权利。
在这方面，日本、德国和我国台湾地区的执行救济抗告制度值得借鉴。日本将执行过程中的异议分为构成诉讼的异议与不构成诉讼的异议，一般异议涉及实体权利的归属或者抵消，则构成异议之诉，反之按执行异议处理。对于构成诉讼的异议，当事人或案外人可以向有管辖权的法院提起异议之诉，通过诉讼获得解决；一般的执行异议，则向执行法官提出执行救济，由执行法官裁决。异议之诉可以在程序上确保异议审查的公正性；鉴于执行法官地位的消极性与中立性，由执行法官来审查当事人对执行员的执行行为提出的异议，在程序上可以保证救济的公正性。但是，由谁来审查执行法官的执行行为在程序上保证救济的公正性呢？由执行法官对自己行为进行审查，完全靠执行法官的自觉来保证救济的公正，这显然是不合适的。于是德国、日本设定了抗告制度，那就是对于执行法官做出的裁定不服的，当事人可以提起抗告程序，由审判法官进行审理。
这样把终局的裁判权交给中立的第三者（审判法官），至少理论上这种程序的设置可以保证裁判的公正。可是，为了防止当事人利用抗告制度阻碍执行，日本对抗告有明确的限制，可以提出抗告的问题限于实体法上的问题以及与当事人实体权利密切相关的问题。我国台湾地区执行法官的职权集中为实施执行行为，在救济上，对于执行法院执行法官的裁定不服者，当事人或者利害关系人均可于5日之内提出抗告。执行法院认为抗告有理者，应迅速更正所作的错误裁定；否则将抗告事件交抗告法院处理。
实体之法律关系引起的权利义务之争，则应通过债务人或第三人异议之诉，由审判庭通过审判解决，大大限制了执行法官的裁判权的范围。这样的话，所有的争议的终局裁判权都交给了超脱于执行事务的第三者，有利于裁判的公正。可见，我国台湾地区在执行救济制度上，一方面给予执行推事一定的裁判权，以提高执行效率；另一方面又把最终的裁判权交给抗告法院的法官，不仅为当事人提供了合理的救济途径，还为裁判公正提供了合理的程序保障。