第10章
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但是，他们虽然志同，道却不合。作为维吉尼亚最成功的律师之一，马歇尔怀疑平民政治，认为杰弗逊过于执着各州的权力。马歇尔既不是詹姆斯那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是杰弗逊那样才华横溢、百科全书式的全才，但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。
与华盛顿、杰弗逊、詹姆斯、亚当斯等开国元勋和制宪先贤不同，约翰·马歇尔属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的马歇尔曾在华盛顿指挥的大陆军中担任军衔为上尉的副军法官（deputy judge advocate）战争初期，马歇尔目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是、缺枪短粮、指挥混乱、溃不成军的困难局面，他深深地体会到建立一个强大而统一的联邦权威对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系。（马歇尔曾回忆说：“我作为一个维吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。）独立战争后，马歇尔先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使、联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验，这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。
1800年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响远远超过了二百年之后戈尔与布什之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪、拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。
1801年1月20日，亚当斯总统任命国务卿约翰·马歇尔出任最高法院首席大法官。参议院批准后，马歇尔于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了《1801年司法条例》（“the Judiciary act of 1801”），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少杰弗逊总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据《1789年司法条例》（“the Judiciary act of 1789”）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”亚当斯在卸任之前可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了《哥伦比亚特区组织法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命特区内42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官，威廉·马伯里身列任命名单之中。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。后人把这批法官挖苦为午夜法官（midnight judges）。
二、官运受阻 马伯里告上法院
按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，约翰·马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂、晕头转向，结果因疏忽和忙乱，竟然还有十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去（马歇尔在给其弟的信中承认：“我担心种种责怪将会归咎于我”，“由于极度忙乱和瓦格纳先生[马歇尔在国务院的助手]不在”致使已经签字和盖章的法官委任状未能及时送出），而马伯里恰好身列这拨倒霉蛋之中。
对于联邦党人在权力交接前夜大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统杰弗逊早已深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊扣押了这批委任状，并示意麦迪逊将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。
接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了《1802年司法条例》（judiciary act of 1802），废除了《1801年司法条例》中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。
不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。
马伯里虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟，就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，马伯里拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任亚当斯总统内阁总检察长（attorney general。总检察长现在一般译为司法部长。这个职位虽然是1789年建立的，但当时只是一个非全职的内阁职位，直到威廉·怀特任职期间才成为全职位置——即使这样他仍然是光杆儿司令一个，因为司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到这时才可以称司法部长）的查尔斯·李（Charles Lee）为律师，一张状纸把国务卿麦迪逊告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（原文为拉丁文writ of mandamus，也译训令状，在英美普通法中指有管辖权的法官对下级法院、政府官员、机构、法人或个人下达的要求其履行法定职责行为的命令），命令麦迪逊按法律程序交出委任状，以自己能便走马上任。控方律师起诉的根据源自《1789年司法条例》（the judiciary act of 1789）第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons holding office）下达执行令状。
麦迪逊一看对手来头不小，便来了个兵来将挡、旗鼓相当，请杰弗逊总统内阁总检察长莱维·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辩护律师。这位林肯先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。
接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，麦迪逊这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。
从宪政理论角度看，按照欧洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。