第53章
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凡是由“通奸审问处”（Questio
De Adulteriis）审判的罪行便都称为“通奸罪”（Adultery）。
我对罗马“审问处”的历史和特征所以不厌其详地加以说明，是因为一个刑事法律学的形成从没有在任何其他地方这样有启发地例证过。最后的一批“审问处”是由奥古斯多皇帝加设的，从这时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。和它发展的同时，类推的过程继续进行着，我把这个过程称为把“不法行为”改变为“犯罪”，因为，虽然罗马法立机关对于比较凶暴的罪行并没有废止民事救济，它给被害人提供了他一定愿意选择的一种赔偿。但是，即在奥古斯多完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为“不法行为”，而这些罪行，在现代社会看起来，是应该作为犯罪的；直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在“法学汇纂”中称为非常犯罪（crimina
extraordinaria）的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的；但是社会的尊严心日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为非常（extraordinem）犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。从这些非常犯罪第一次被承认的时期起，罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样地长。
我们没有必要详细描写罗马帝国执行犯罪司法的方式，但须注意，它的理论和实践都对现代社会发生有力的影响。皇帝们并不直接废弃
“审问处”，在开始时，他们把一种广泛的刑事审判权交给“元老院”（Senate），虽然事实上它其中可能显得很卑贱，但在这个“元老院”中皇帝在名义上也和其余的人一样只是一个“议员”（Senator）。皇帝在开始时就主张要有某几种并行的犯罪审判权；这种审判权跟着对自由共和国的记忆日益衰退而坚定地扩大着，它占取了古法院的权力。
逐渐地，对犯罪的惩罚权移转给直接由皇帝委派的高级官吏，“元老院”的特权移转到“帝国枢密院”（Emperial Privy Council ），“帝国枢密院”也就成了一个最后刑事上诉法院。在这些影响下，现代人所熟悉的学理在不知不觉中形成了，即君主是一切“公道”的泉源，是一切“美德”的受托人。帝国在这时候已达到完善的地步，这不是不断增长阿谀和卑贱的结果，而是帝国集权的结果。事实上，刑事公道的理论已几乎回到了它开始的出发点。它开始时相信应该由集合体用其自己的手来报复其自己的不法行为；它最后所采的学理则以为犯罪的惩罚在一种特殊方式中属于君主，他是人民的代表和受托人。这种新的见解和旧的见解不同，主要在于公道监护所给予君主个人的敬畏和庄严气概。
罗马人对于君主和公道关系的一个较近的见解，当然有助于使现代社会可以无须经过这一系列的变化，象我在“审问处”的历史中已经例证过了的。在居住于西欧的几乎所有民族的原始法律中，都有这样一个古代概念的迹象，即犯罪的处罚属于自由人的议会，在有些国家中——据说苏格兰是其中之——现存司法机关的渊源可以追溯到立法机关的一个“委员会”。但犯罪法普遍由于两种原因而得到更快的发展，这两种原因，即罗马帝国的回忆和教会的影响。一方面，凯撒的威严传统由于查理曼王朝的暂时得势而被保全，使君主具有一个蛮族酋长所决不能获得的一种威望，并使最小的封建主也有了社会保护人和国家代表人的资格。另一方面，教会急于控制凶暴残忍行为，对比较严重的恶行树立惩罚的权威，在“圣经”的有些章节中，有些语句同意以刑罚之权授与民事高级官吏。“新约全书”认为世俗统治者的存在是为了使作恶之人有所恐惧；“旧约全书”认为“流人血者，人亦流其血”。我以为，毫无疑问，对于犯罪问题的各种现代观念，都根据“黑暗时代”教会所主张的两种假定——第一，每一个封建统治者在他的地位上得比拟于圣保罗（Saint Paul）所谈到的罗马高级官吏；其次，他所要惩罚的罪行是“摩西十诫”（Mosaic Commandments）中规定要禁止的，或是教会并不保留在其自己审判权之内的。“异端”（Heresy）（被假定为包括在“第一诫”和“第二诫”中的）、“通奸”和“伪证”是宗教罪行，教会只允许世俗权力在发生非常严重案件时才予以合作以便课以较重的刑罚。同时，它教导我们，各式各样的谋杀和强盗案件之所以都属于民事统治者的管辖，这不是由于他们地位的偶然结果，而是由于上帝的明白命令。
在关于阿尔弗烈德国王（King Alfred）（垦布尔，卷二，第２０９页）的著作中，有这样一段，特别明显地说明在他的时代关于刑事审判权的起源流行着的各种观念的争论。可以看到，阿尔弗烈德认为它半属于教会权威，半属于“国会议员”（Witan），他明白主张，反叛地主罪可以不受普通规定的管辖，正和罗马“大法”（Law of Majestas）规定反叛凯撒罪应不受普通规定管辖相同。“在这以后”，他说，“有许多国家接受了对基督的信仰（有许多宗教会议遍及地球各处，在英国人中当他们接受了基督信仰，不论对神圣主教的，或是对崇高的‘国会议员’的）之后，也是如此。他们于是规定，由于基督的慈悲之心，世俗的君主们在取得他们的许可后，得不犯罪过而对每一恶行取得他们所规定的以金钱表现的博脱（bot）；除了反叛君主外，对于这种情形，他们是不敢给与任何慈悲的，因为‘全能的上帝’对于藐视‘他’的，不为定罪，基督对于把‘他’出卖致死的，也不为定罪，‘他’命令一个君主应该受人爱戴，象‘他自己’受人爱戴一样。”
古代法
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