第31章
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在该雅士时代，也就是安托宁凯撒时代；“曼企帕地荷遗命”的大缺点都已消除。原来，正如我们已经看到过的那样，对手续程序的主要性质的要求，是“继承人”本身必须是“家产买主”，其结果是：他不但立即在“遗嘱人的财产”中取得一种既得利益，并且被正式告知他的权利。但是到了该雅士时期，就准许可由一些不相关的人来担任“家产买主”。因此继承人就不一定会被告知他的预定继承；从此以后，“遗嘱”就取得了秘密的特性。用一个陌生人作为“家产买主”以代替真正的“继承人”，还有其他的种种后果。在它一经合法化后，一个罗马“遗命”就包括了两个部分或阶段——一个是让与，这是一种纯粹的形式，还有一个是“宣告”。在这程序的后半过程中，“遗嘱人”或者口头向其助手宣布在他死亡后应该执行的愿望，或者提出一个书面文件，其中包含有他的愿望。可能要直到注意力已不再集中于这想象的“让与”而集中于“宣告”，并把它作为交易的重要部分时，“遗嘱”才被准许成为可以撤销的。
这样，我已从法律史上把“遗嘱”的系统作了一番考察。
它的根源，就是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点，这些缺点已经，虽然只是间接的，为裁判官法所补救了。同时，法学专家们的机智，在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中，实现了那些裁判官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。
但这些最后的改良，完全依靠了法律上的机巧，因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的
“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着发生些什么变化，我们不知道；但最后，刚在查斯丁尼安法律学复兴之前，我们发现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”，它一方面可以追溯到“裁判官遗嘱”，而另一方面可以追溯到“铜衡式”遗命。像“裁判官遗命”一样，它不需要“曼企帕地荷”，并且除非有七个证人的封签不生效力。
但又象“曼企帕地荷遗嘱”一样，它所移转的是继承权，不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中有几点是由现实法规所规定的，并且，正是由于它有三重来源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”，因此，查斯丁尼安就称他自己时代的“遗嘱法”为三重法（Jus Tripertitum）。这种新的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”；根据萨维尼的研究，显示出在西罗马帝国，直到中世纪，旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具，仍旧被继续使用着。
古代法
古代法
第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系，但在“遗嘱”和“继承”这个主题上，古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点，我将在本章中详细加以说明。
在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中，我们发现在“罗马市民法”上增加了许多规定，其目的是在限制剥夺子女的继承权；我们看到“裁判官”的审判权亦积极地执行这一项利益；我们在那时候发现有一种新的救济方法，在性质上是非常例外的，而起来源也是不确定的，这种救济方法称为“遗嘱违反伦道之诉”（Querela In of eiciosi Testa menti），目的是使亲子恢复为其父的“遗命”所不公正地拒绝的继承利益。有的著者在把这个法律规定和承认订立“遗嘱”的绝对自由的“十二铜表法”原文相比较时，他们想把大量戏剧性的偶然事件混入他们的“遗嘱法律”史中。他们谈到族长立刻毫无限制地任意剥夺子女的继承权，谈到这种新的实践对公共道德所造成的侮辱和损害，更谈到一切善良人们对“裁判官”阻止父权堕落进一步发展而作的勇敢行为加以赞美。这些故事就其所叙述的主要事实而论，并不是完全毫无根据的，但反映出对于法律史上的各项原则是有严重的误解的。“十二铜表法”的法律应该根据它制定时代的特性来加以解释。它不可能有一种在较后时代认为它必须加以反对的倾向，它只根据这样一个假定继续前进，即不认为这种倾向是存在的，或者我们可以说，根本不考虑到有这种倾向存在的可能。罗马公民很少可能会立刻开始自由地运用这剥夺继承权的权力。我们知道，在当时，家族奴役的羁绊是在最残酷地压迫着，但人们仍旧忍受着，在这种情况下，如果以为在我们自己时代不受欢迎的某些负担，在那时竟然能够解脱，这是违背了一切理性和违背了对于历史的合理理解的。
“十二铜表法”准许执行“遗命”，只限于它认为遗嘱可能被执行的情况下，也就是说，只限于没有子嗣和近亲的时候。它并不禁止剥夺直系卑亲属的继承权，因为这种偶然事件是当时罗马立法者所不可能预见到的，因此也就无从在立法中用明文加以规定。毫无疑义，当家族情谊逐渐丧失了它原来所具有的个人义务的面貌时，就偶然发生了剥夺子女继承权的事件，但“裁判官”的干预却并不是由于这种恶习的普遍发生，而在最初时无疑地是由于下述原因的推动，即因为这类不自然的任意行动事例在当时是很少而且是例外的，并且也是和当时的道德观念相抵触的。
由这一部分罗马“遗嘱法”所提供的迹象在性质上是完全不同的。可注意的是，罗马人从没有把一个“遗嘱”用作剥夺一个“家族”的继承权的一种手段，或用作造成一项遗产的不公平分配的一种手段。阻止它转向这一方面的法律规定，随着这部分法律学的逐渐发展而不断增加其数量和严密程度；这些规定无疑地是和罗马社会一贯的情绪相符合的，并不完全是由于个人感情的偶然变动。遗嘱权的主要价值似乎是在它的能够帮助一个“家族”作好预备，并在分配继承财产中能比较按照“无遗嘱继承法”分配得更加公平不倚。如果一般的情绪确是这样，它在某种程度上说明了始终成为罗马人的特点：即对于“无遗嘱”而死亡感到特殊的恐怖。丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；咒诅一个敌人，说他要死而无“遗嘱”要比任何咒诅都更苛酷。
在我们今日所存在的各种意见中，没有这种类似的感情，或是很不容易发现有这种感情。所有各个时代的一切人无疑地都宁愿能筹划其所有物的归宿，并由法律来为他们执行这个任务；但是罗马人对于“有遗嘱而死亡”的感情，从其强度来讲，并不仅仅是出于放任随便的愿望；当然，它和家族骄傲更无共同之处，因为家族骄傲全然是封建制度的产物，它把一种财产积累在一个独一的代表人手中。也许是先天的由于“无遗嘱继承”中的某些规定，造成这种强烈地宁愿用“遗嘱”分配财产而不愿根据法律规定而分配。但是，困难是在于，当我们看到罗马的“无遗嘱继承”法律，还是处在查斯丁尼安把它制成为现代立法者几乎普遍采用的继承顺序以前几个世纪中一直具有的那种形式中时，它完全没有给人以显著不合理或不平衡的印象。相反的，它所规定的分配方法非常公平合理，并且和现代社会一般认为满意的分配方法很少不同之处，因此，我们实没有理由说明为什么会这样地非常不受欢迎，特别是在这样一种法律学中，它把有子女要扶养的人的遗嘱权削减到一个狭小的范围内。我们可以预期的，象在现在的法兰西那样，族长都一般地不愿意自找麻烦执行一个“遗嘱”，他宁愿让其财产听任“法律”处理。但是，我以为如果我们比较仔细地研究一下查斯丁尼安以前的“无遗嘱继承”标准，我们就能发现打开秘密的关键。这个法律的结构包括两个不同的部分。一部分的规定来自“市民法”，这是罗马的“普通法”；另一部分则来自“裁判官告令”。我在其他场合已经提到过了，“市民法”规定有权继承的继承人按顺序有这样三种：未解放之子，宗亲中的最近亲等，以及“同族人”。在这三种顺序中间，“裁判官”添加了各类的亲族，这些亲族是“市民法”所完全不管的。直到最后“告令”和“市民法”结合而组成了一张继承顺序表，它在实质上和传到现代的多数法典中的并没有很大区别。
有一点必须注意，在古代一定有这样一个时期，当时“无遗嘱继承”的顺序完全由“市民法”决定，“告令”的安排是完全不存在的，或是不一贯地执行的。我们毫不疑惑，“裁判官”的法律学在其早年时代，不得不和可怕的阻力相竞争，并且更可能的是，在一般情绪和法律意见默认了它很久以后，它定期地介绍进来的各种变更并不根据于某种确定的原则，而是根据了连续任命的各个高级官吏的不同起见而随时变动的。我认为，罗马人在这个时期中所实行的“无遗嘱继承”规定，足以说明罗马社会长时期以来对于一个“无遗嘱死亡”所以始终存在着强烈嫌恶的理由。当时继承的顺序是这样的：在一个公民死亡时，如果没有遗嘱或是没有有效的遗嘱，他的“未解放”之子成为其继承人。