第23章
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然则，究竟起着什么理由，决定这种专断的包括和除外？
为什么一个“亲属关系”的概念一方面是这样地有弹性，可以包括因收养而带入家族中来的陌生人，但另一方面又是这样地狭隘，把一个女性成员的后裔排除在家族之外？要解决这个问题，我们又必须回到“家父权”。“宗亲属”的基础并不是“父”“母”的婚姻，而是“父”的权威。在同一“父权”之下的一切人，或是曾经在它下面的一切人，或是可能会在它们下面的一切人，如果他们的直系祖先寿命很长足以造成他个人的王国，所有这一切人就都是因“宗亲属”而结合在一起的。实际上，在原始的见解中，所谓“亲属关系”正是以“家父权”为其范围的。“家父权”开始时，“亲属关系”也开始；因此，收养关系也包括在亲属关系之中。“家父权”终了时，“亲属关系”也终了；因此，一个被父所解放了的子就丧失了“宗亲属”的一切权利。这就是为什么女性后裔不在古亲属关系范围之内的理由。如果一个妇女未婚而死亡，她不能有合法的卑亲属。在她结婚后，她所生的子女属于她夫而不属于她父的“家父权”范围，这样，她的子女就不属于她自己的家族。很显然，如果有人自称是母亲的亲属，则原始的社会组织可能要为之惊惶失措。因为这样一个人就可能要属于两个不同的“家父权”；但是各别的“家父权”含有各别的管辖权之意，则这个同时属于两个管辖权的人就必将生活于两种不同法律管理之下。既然“家族”是帝国内的一个帝国；是共和政治内的一个共产体，受到它自己的以父为其泉源的制度的统治，则把亲属关系限于“宗亲”，正是避免在家庭中的法庭上发生法律冲突的一种必要保证。
“父权”本身因父的死而消灭，但“宗亲属”则好像是一个模型，在“父权”消灭后还留着痕迹。这就是研究法律学史的人对“宗亲属”感到有兴趣的所在。只有在比较少数的古代法律的纪念碑中可以看到“父权”，但是，意味着父权存在的“宗亲”关系，则几乎到处都可以发现。属于印度－欧罗巴祖先的各个共产体的土著法律，在其最古结构中，绝少不显示出明明可以归因于“宗亲属”的特性的。例如：在含有浓厚宗族依附这个原始观念的印度法中，亲属关系是完全“宗亲”的，据我所知，在印度的家谱中，所有妇女的名字一般是完全略而不载的。对于亲属关系的这种同样见解，在许多蹂躏罗马帝国的各民族的法律中都普遍存在，真好象是它们原始惯例的一部分；我们并且不妨猜想；如果不是后期罗马法对现代思想所加的巨大影响，它在现代欧洲法律学中可能要比现在更永久地被保存着。“裁判官”很早就把“血亲属”作为天然形式的亲属关系，并不辞艰苦地想把旧的概念从他们的制度中清除出去。他们的观念传给了我们，但“宗亲属”的痕迹在许多现代的继承法规定中仍旧可以看到。把女性及其子女排斥在政府职务之外，一般以为系由于撒利族法兰克人（Salian Franks）的惯例，但这当然是来自“宗亲”关系，起源于古日耳曼对于自主财产的继承规定。在英国法律中，只有到最近才被废弃的那种特别规定，即禁止半血统兄弟相互继承土地的规定，也可以在“宗亲”中找到解释。在诺曼底（Normandy）的习惯中。这个规定只适用于同母异父（uterine）兄弟，也即是同母而不是同父的兄弟；这种限制，是严格地从“宗亲属”制度中演绎出来的，因为在这个制度下，同母异父兄弟在相互之间根本不是亲属。当它被带到英格兰时，英国法官不了解原则的来源，把它解释为只是一般地禁止半血统的继承，并把它推用到同血统（con- sanguineous）兄弟，即同父异母的各个儿子。在一切虚伪法律哲学的文籍中，当以企图对半血统的被排斥进行解释并证明它是正当的布拉克斯顿的诡辩文章，最为突出。
我以为，由此可以看出这个由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”从其中孕育而产生出来的卵巢。在“人法”的各章中，最重要的是有关妇女身分的一章。刚才说过，“原始法律学”虽不允许一个妇女把任何“宗亲属”的权利传给其后裔，但却把它本人包括在“宗亲”范围之内。其实，一个女性同她所出生的家族之间的关系，应该比把她和男性亲属结合在一起的关系更来得严格、密切和永久。我们曾几次说过，早期法律只着眼于“家族”；这也就是说，它只着眼于行使“家父权”的人：因此，它在父死之时解放其子或孙所依据的唯一原则，是在考虑这个子或孙有没有使其本身成为一个新家族的首领和一套新“父权”的根子的能力。一个妇女当然不具有这种能力，因此也就不能有获得法律所赋与的自由的权利。所以古法律学用一种特殊的诡计把她终生留在“家族”的范围中。这就是最古罗马法中所谓“妇女终身监护”（Perpetual Tutelage of Women）的制度，在这个制度下面，一个“女性”虽因其父的死亡而从父权中解脱出来，但仍应继续终身从属于最近的男性亲属；并以他作为其“监护人”。“终身监护制”（Perpetual Guardianship）显然是不折不扣的“家父权”的一种人为的延长，虽然当时在其他方面，“家父权”已经被完全取消了。在印度，这个制度完整无缺地保存下来，并执行得非常严格，以致一个印度的母亲常常受着自己儿子的监护。甚至在欧洲所有斯堪的那维亚各国有关妇女的法律一直到最近还保留着这种制度。西罗马帝国的侵入者在土著惯例中都普遍具有这种制度。他们在“监护制”这个主题上所有的各式各样观念，实在是他们介绍到西方世界的各种观念中最退化的一种。但在成熟的罗马法律学中，这种制度已完全消失。如果我们所能参考的只是查斯丁尼安所编纂的法律，则我们将几乎完全不知道有这样一个制度；但是该雅士手稿的发现让我们看到了这个制度，正当它陷于完全丧失信用和濒于消灭的这样一个最有趣的时代。这个伟大的法学专家斥责了一般用来替这个制度辩解的所谓女性智力低劣的说法，在他的著作中，并且有相当大的一部分用来说明罗马法学家所提出以便“妇女们”能凭以打垮这古代规定的许多方法，其中有些是非常聪明的。这些法学专家在“自然法”理论的指导下，在这个时期明显地以两性平等作为其衡平法典的一个原则。我们可以看到他所攻击的各种限制是对于财产处分上的限制，因为在那个时候，妇女处分财产仍必须正式取得其监护人的同意。至于对她人身的支配权则显然早已废弃了。
“古代法”把妇女从属于她血统至亲，而现代法律学中的一个主要现象则是把她从属于丈夫。这种变化的历史是值得注意的。这种历史的开始，远在罗马的纪年史中。在古代，按照罗马的惯例而缔结婚姻的方式有三种，一种是男宗教仪式，另外两种是按照世俗仪式进行。宗教婚姻叫共食婚（Confarreation）；高级形式的民事婚姻称为买卖婚（Coemption）；低级形式称为时效婚（Usus），通过这些婚姻，夫对于妻的人身和财产取得了多种权利，总的说来，是超过现代法律学任何制度所赋与他的。然则，他究竟是凭什么能力取得这些权利的呢？他不是以夫而是以父的能力。通过“共食婚”、“买卖婚”和“时效婚”，妇女处在夫的监护下（in manum vin），也就是说，在法律上，她成了她丈夫的女儿。她被包括在夫的“家父权”中。她承担着在“家父权”存在时所产生的以及在“家父权”消灭后所遗下的一切义务。她所有的全部财产绝对地属于夫所有，在他死亡后，她便受监护人的保护，监护人是由其夫用遗嘱指定的。但是，这三种古代的婚姻形式逐渐废弃不用，在罗马最光辉灿烂的时期，它们几乎完全为另外的一种婚礼所代替——显然是旧式的，但到这时为止一向是被认为不体面的——，这是低级形式民间婚姻的一种变形。我毋庸详细说明这在现在成为普遍流行的制度的专门结构，只须说明：在法律上妇女只是作为家族的一种暂时寄托物而已。家族所有的各种权利仍旧毫无损失，妇女继续在她父所指定的监护人的保护之下，而监护人的支配权在许多实质问题上甚且超过其夫的低级权力。其结果，罗马女性不论是已婚的或未婚的，在人身上和财产上都有巨大的独立地位，因为象我已经暗示过的，后期法律的趋势把监护人的权力逐渐缩减到零，而流行的婚姻形式也并没有把补充的优越权给予其夫。但基督教似乎从开始时就有要缩小这种显著自由的倾向。具有这个新信仰的专家们最初由于对腐败的邪教世界种种放荡行为的正当嫌恶的引导，但后来则为禁欲主义的一种热情所催促，对于这事实上为西方世界所仅见的最松弛的一种婚姻关系，不表欢迎。最后期的罗马法律由于它曾受到基督皇帝宪令的接触，带有反对这些伟大安托宁法学专家们自由学理的某种痕迹。当时流行的宗教情绪可以说明，经过蛮族征服的熔炉锻炼过并由罗马法律学同宗法惯例混合而形成的近代法律学，为什么会在其雏形中过分地吸收一些不完全的文明社会中有关妇女地位的规定。