第12章
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即在现代的人看来，把一个过程描述为“平准”的过程，而同时把这个过程称为“变例的纠正”，也不能认为完全是一回事，虽然两者的含义确切地讲来是一样的。我也并不怀疑，当“衡平”一经被理解为具有希腊理论的含义时，从希腊平均（IσIDη）观念所发生的各种联想，便开始环绕在衡平的周围。西塞罗的言论把它夸大了，而这就是衡平这个概念发生变质的第一个阶段，并为自从那个时候起的几乎每一个伦理制度或多或少推动着进行的。
这里必须说明一下，起初同“各国共有法律”发生联系、后来又同“自然法”联系的各种原则和差别，是通过了什么正式手段而逐渐结合到罗马法律中去的。因塔垦士（Tarquins）的被放逐而在古罗马史上引起的危机中，发生了在许多古代国家早期史乘中相类似的一种变化，但这种变化级的人数是非同我们今天所称为革命的那些政治事件，很少共同之处。最妥当的说法，可以说是君主政体被转变为委员政治。以往被集中在一个人手中的权力，现在被分配给了许多选任官吏，王位这个名称仍旧被保持着，放在后来被称为“献身王”（Rex Sarorum 或Rex Sacrificulus）的一个人物身上。变化的一部分是把最高司法机关的固定职务移转给了“裁判官”，他同时是共和国的首席官吏，跟着这些职务一并移转的有法律的和立法的无限制的最高统治权，这是始终为古代主权者所掌握，并且是显然地同他们一度所享有的宗法的和英雄的权力有关系的。罗马当时的情况，使这些被移转的职能中这个比较不确定的部分特别显得重要，因为，随着共和国的建立，迫使国家不得不进行一系列反复的试验，以求解决这样一个困难，使能很好处理这一部分人，他们在技术上不符合于土著罗马人的标准，但却长期隶属于罗马审判权之内。在这类人之间或在这类人和土著公民之间所发生的争执，如果“裁判官”不进行处理，则将永远处于罗马法所能提供的救济的范围之外。随着商业的扩展，在罗马人民和真正的外国人之间发生了更为严重的纠纷，不久也迫使他不得不加以处理。
约在第一次布匿战争（Punic War）时期，罗马法院中这类案件的数量，大量增加，当时就任命了一个专任“裁判官”即后来被称为“外事裁判官”的（Pretor Peregrinns）来专门处理这些案件。同时，罗马人为了预防暴政的复辟，使职责范围有逐渐扩张趋势的每一个高级官吏在他就职之时，公布一个“告令”或布告，在这个“告令”或布告中，他把他负责部门的管理方式公布出来。“裁判官”采用了与其他高级官吏同样的规定；但每年规定一套原则制度，必然是不可能的，他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次，并针对当前的迫切需要或根据他自己对于法律的见解，作一些增加或者变更。这样每年由于新增部分的不断加长，“裁判官”告令就获得了“常续告令”（Edictum Perpeuum）的名称，意即连续的和不断的告令。它的无限长度，再加上了它结构必然地杂乱无章，引起了嫌恶，使一次次往上增加的习惯，到了萨尔维士犹令安（Salvius Julianus）的年代就被终止了，犹令安是汉德林皇帝（Emperor Hadrian）朝代的一个高级官吏。这一个“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律学，可能被用了新的和均称的顺序加以排列，于是，在罗马法中，常续告令便常被称为“犹令安告令”（Edict
of Julianus）。
一个研究“告令”这特殊机构的英国人，可能会发生的第一个问题，是“裁判官”的这些广泛权力，究竟有没有限制的范围？这样很少有明确界限的权威，如何与社会的和法律的稳定条件相适应？要求得一个答案，只有通过详细研究我们自己施行英国法律的各种条件。必须记着“裁判官”本身是一个法学专家，或者是一个完全掌握在都是些法学专家的顾问手中的人，那就很可能，每一个罗马法学家都焦急地在等待着有一天时间到来，他能充任或掌握这伟大的司法高级官职。在这期间内，他的嗜好、情感、偏见和教养程度不可避免地是属于他自己阶级的，而他最后带到他职位上的资格也必然是他在职业的实践和研究中所获得的。每一个英国大法官所受到的正是完全同样的训练，他所带到大法官席上的正是同样的资格。在他就任时就可以决定，到他离职前必将在某种程度上变更法律，但是直到他离去职位和直到他所作的一系列判决完全被记载于“法律记录”以前，我们不能发现他对于前辈所遗留下来的原则，究竟有了多少的简明或增加。“裁判官”对罗马法的影响，和我们所不同的，只在其结果被确定的期间。像前面已说过的，他的任期只有一年，而他在任期以内所作的判决，虽然对于诉讼人当然是不可推翻的，但此外就没有别的价值。因此，他宣布想实行变革的最顺利的时期即是在他就“裁判官”职位的时候；所以，他在就职时公开地做的，正是其英国代表在最后不声不响和有时不自觉地做的。对于这种显然的自由所加的节制，也正和加于一个英国法官的完全一样。理论上，对于他们二者的权力，似乎都并没有任何限制，但是在事实上，罗马“裁判官”和英国大法官一样，被其早期训练浸润的先入之见以及职业论点的有力抑制束缚在极其狭小的活动范围之内，这些抑制的严格程度非身受者是不能体会的。应该附加说明的，那许可行动的范围以及其不准逾越的范围，都是非常清楚地被标明的。在英国，法官遵循着记录判决中各类事实而进行类比。在罗马，由于“裁判官”的干预在最初仅仅是为了关心社会的安全，那就很可能，在最早的时候，干预的多少决定于它所必须解决的困难的程度。后来，当“解答”引起了大家对于原则的兴味时，他就无疑地利用“告令”作为一种手段，来广泛推行他和同时代的其他法学专家认之为法律基础的那些原则。最后，他竟完全处在希腊哲学理论的影响之下，这些理论立即推动他前进，并把他局限于一个特殊的发展过程中。
对于萨尔维士犹令安所采取的措施的性质，有很多的争论，无论如何，这些措施对于“告令”的影响是非常明显的。“告令”不再因每年有所增加而延长。在这以后，罗马衡平法律学由于汉德林朝代到亚力山大赛弗拉斯（Alexander Severus）朝代一系列伟大法律学专家的辛勤著作而得到发展。他们所建立起来的奇伟制度，在查斯丁尼安“法学汇纂”（Pandects of Justinian）中还保存着一些片段，证明他们的著作采用了论文的形式讨论了“罗马法”的全部，但主要的是对“告令”加以解释。真的，在这个时代中，一个法学专家不论其处理的是什么，他总可以称为是“衡平法”的一个释义者。在“告令”被停止应用的时代以前，“告令”的原则已经渗入了罗马法律学的每一个部门。必须了解，罗马的“衡平法”纵使在和“市民法”完全不同的时候，也始终是在同一个法院内执行的。“裁判官”是普通法的大官吏，也是衡平法的首席法官，并且一到“告令”发展成为一种衡平规定时，“裁判官”法院立即开始适用它，以代替“市民法”的旧规定，或者与其同时适用，这样旧规定就不经过立法机关的立法行为而直接或间接地被废弃了，其结果，当然只是法律与衡平完全不相融合而已，这种融合要直到查斯丁尼安改革时方才实现。法律学上这两个要素在技术上的分割，必然地造成了某种混乱和不便，而“市民法”中有些比较顽固的学理，则又是“告令”著者或释义者都不敢加以干涉的。不过在同时，在法律学的领域内，几乎没有一个角落没有受到“衡平法”或多或少的影响。它供给了法学家他所用的一切概括材料、所用的解释方法、他对原理的释明，以及大量的限制规定，这些规定很少受到立法者的干预，但却严密地控制着每一个立法法案的应用。
法学家的时期同亚力山大赛弗拉斯同时告终。从汉德林到这个皇帝时为止，法律在继续不断地改进着，正如现在在大多数大陆国家中一样，一部分通过审定的解释，一部分通过直接立法。但在亚力山大赛弗拉斯在位的时期，“罗马衡平法”的发展力量似乎已到了枯竭的时候，法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史，最后，则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最著名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。
要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照，是一件冗长可厌的事，但有必要提出它们所共有的两个特点。第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。这样一个时期是必然会到来的，就是原来采用的道德原则已经发挥出了所有的合法的结果，于是，建筑在这些道德原则上面的制度，就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。