第1章
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《古代法》
作者：[英]梅因
沈景一 译
序
本书的主要目的，在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律，本文中企图进行的研究，多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制度，这使著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证；但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文，他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明罗马法学专家的某些哲学理论，这样做，有两个理由。第一，著者认为这些理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次，这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的根源。对于这些纯理论的渊源、意义与价值，著者如不说明其意见，则其所承担的工作，将不能做得深入透澈。
亨利·梅因
导 言
有关法律的书籍，不论是古代法或现代法，并不常常能吸引很多的读者；但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著名的法律书籍，对当代的和以后的思想发展方向，有着深远的影响。孟德斯鸠（Montesquieu）的“论法的精神”（L’Esprit des Lois）是法国十八世纪最杰出的作品之一，它标志着历史法律学上的一个重要阶段，虽然具有梅因在“古代法”（第五章）中所评论的某些偏颇之处。“古代法”在十九世纪执行了甚至更为重大的职能；真的，就英国而论，如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的，也不能谓言之过甚。
虽然在梅因的卓越的文体中所表达的，有一些也不能认为是普通的东西，但“古代法”中有相当部分，在过去七十年中，几乎是学习法律制度的学生所不可或缺的。为了要能体现它在当时是怎样一个独具见解的作品，我们有必要来回顾一下当时流行着的一些智力状态。
1758年时作为第一个佛尼林派教授（Vinerian Professor）的布拉克斯顿（Blackstone）进行了未有先例的试验，他在牛津大学讲授英国法律。当时，他不得不用法律研究是一个有教养绅士的一种适宜的职业来说服他的听众；虽然甚至他自己或许也不会相信这是像猎狐一样一种非常绅士般的职业。七十年以后，约翰·奥斯丁（John Austin）在伦敦大学以法律学的吸引力与实利向其听众吹嘘（结果收效很少），同时却坦白地承认有许多心地宽厚的人们不愿研习法律，主要是由于它所来自的渊源，其性质“令人可厌”。有一次，他这样写道，“我胆敢断言，在一个文明社会中，没有一套法律会像我们的那样缺乏一致性和均称性”。除了海尔（Hale）和布拉克斯顿外，没有人曾把它作过有系统的阐明。过去，法律是根据有试验必有错误的原则学习的，现在还活着的一些老法学家可以记得那样一个时期，用一个著名的美国老法官——荷姆斯法官先生（Mr．Justice Holmes）——的话来描写，法律只是一麻袋的琐细东西；真的，在某些开业律师中，赞成用这种纯粹实验的、听天由命的方法来精通法律的偏见，甚至到今天也没有完全消除。
至于英国的法律史，不仅被忽视了，简直是被蔑视了。例如，边沁（Bentham）竟然建议——除了作为批判之外——完全不顾所有的先例而把英国法律全部重新写过：对于他，甚至其最卓越的学生约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）也不得不说，“他宁愿完全不顾过去的全部成就，而重新从头写起”。如果对于英国法律史的态度是这样，那就可以想象到，对于外国制度或对于今昔法律现象的比较研究，又将会有怎样轻蔑的感情了。
这种褊狭的心情，在对待罗马法上，特别显而易见。1816年尼布尔（Niebubr）在维罗纳（Verona）发掘到该雅士（Gaius）“法学教典”（Institutes）的手稿——这当然是学术史上最著名的发现之一：因为这篇论文不仅是我们对于古代罗马法律甚至是我们对于雅利安（Aryan）法律一些最有启发性的方面的唯一知识来源，并且在它写成四百年后的一部不朽杰作查斯丁尼安（Justinian）的“法学阶梯”（Institutes）曾根据其中极大部分作为编纂的范本。英国对这样的重大事件漠不关心。在本书第九章中，可以看到梅因痛切地——最终是有效地——抗议“对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的”。
但是，对于过去法律制度和政治制度中可以确定的事实，不愿加以探究的情况，不独英国如此。全欧洲有许多关于政治社会、自然法以及
“自然状态”的起源的假说，这些假设从现代观点看来，似乎是很可笑，并且一点也不像历史上的事实，以致在今日，我们竟难于理解他们怎样会这样强有力地深入当时人们的想像的。我们必须耐心地、宽容地、并且也许谦逊地（否则将来我们自己的信念也将同样地成为毫无根据）牢记着梅因所说的“推理的错误的非常活力”。这使我们记起赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer）的意见，即“一种思想体系在自杀以后，有可能精神焕发地到处流行”。十八世纪中流行着的关于政治起源的各种观念，在卢梭（Rousseau）的奇怪的假定中达到了极点，并且直到十九世纪中叶即使已濒于死亡，却仍活着、呼吸着，但如果说这些观念在过去二千年的长时期中实在一无进步，那是不能说是言之过甚的。关于社会人的性质，同这些虚说讽喻同时流行的，另外有一种广泛传布的信念，认为政治历史是一些退化的而不是发展的故事，认为人类及其大部分的制度已从一个神秘地遥远的时代的较为幸福的状况中趋向衰颓。因此，既然恢复原始的天真状态已不可能，则我们为民族所能做的最好的工作就是珍惜地保存事物的现存秩序，至少要阻止它进一步堕落。
由于对历史的藐视，幸而它是同比较体面的动机相结合着的——一种动机是对于这种卓越的自然法的正当反应，另一种动机是要对法律概念的实质进行有系统分析的一种非常及时的愿望——，就在英国产生了另一种法律理论，这主要同霍布斯（Hobbes ）和奥斯丁有关，但和边沁也不无关系。这种理论，我们为了便利称它为法律与主权的命令说。它认为法律最突出的是一个在法律上有无限权力的主权者或“政治领袖”对一个臣民或“政治下属”所颁发的不可抗拒的命令，后者既被假定为具有服从的习惯，就有绝对服从的义务。对于自然法或理想法中模糊的赏罚观念发生着怀疑，并且是正当地怀疑，它就集中其全部注意力于现实法的强制性质，至于它在历史上或伦理上的各种要素，则坚决不加考虑。这种理论虽然在其他地方很少受到注意，但在英国直到现在仍旧常常被讨论到；不过至少有一种意见是大家一致同意的，即它既然从法律学的领域中排斥了历史的考虑，就使它陷入了一种根本的谬误，即把一切法律制度都认为是以西欧的君主国家作为典型的。
对于这些倾向，不是没有阻力的，这些阻力就存在于梅因的作品中。德国有一个丰·萨维尼（Von Savigny），他是历来最著名的法学家之一，他在十九世纪初期曾对十八世纪非历史的思想习惯加以激烈的攻击。虽然他对于国家法律与习惯并没有真正找到一种科学的历史的研究方法，但他提供了向这个方向努力的主要推动力量；他从事于法律学研究的精神，辉煌地表达在他自己的研究中，此种精神在以后就从来没有被人们舍弃过，虽然其中有些夸张之处，随着时间的变迁已有所变更。他在英国很少直接影响，就是曾在德国求学的奥斯丁，也常常反对他所提出的结论，并且我认为虽然没有很多证据，足以证明梅因非常熟悉丰·萨维尼及其门徒的著作，但他是深知他们的观点的一般要旨的，并且无疑地在实质上是同意这种观点的。梅因可能从洛多尔夫·丰·伊叶林（Rodofe von Ihering）在1858年出版的巨著“罗马法精神”（Geist des Romischon Rechts）受到更加直接的影响。伊叶林在几个重要问题方面，与萨维尼的观点不同，但他肯定地主张把历史方法用于法律学中。